국민권익위원회 1999-05778, 1999. 10. 18., 기각

【재결요지】 사 건 99-05778 병역(제2국민역)처분취소처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○가 2차 ○○아파트 204동 504호 (송달장소 : 서울특별시 ○○구 ○○동 1543-12 ○○빌딩 5층) 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 1999. 8. 24. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제37회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1999. 8. 6. 청구인에 대하여 한 병역(제2국민역)처분취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 병무청 공무원인 하○○이 병역처분변경신체검사에서 신체등위판정 군의관에게 청구인을 병역면제로 판정받게 해달라는 청탁과 함께 700만원을 건네줬다는 이유로 피청구인이 청구인에 대하여 한 병역(제2국민역)처분을 1999. 8. 6. 취소하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1976. 4. 23.생으로 1995. 10. 18. ○○대학교 산업공학과 1학년 휴학 당시 신체검사를 받고 3급 현역 판정을 받았는데 1996년 봄에 위 학교 2학년으로 복학하여 강의를 듣던 중 목과 허리가 몹시 아파서 ○○대학 ○○병원에서 진찰을 받은 결과 제6ㆍ7 경추 추간판 탈출증(중앙부), 제2ㆍ3 척추신경지주막하 낭종 진단을 받게 되었고 1996년 10월 하순경에 재신검을 신청하여 1996. 11. 15. 재신검을 받았는 바, 1996. 11. 26.자로 5급 제2국민역(현역 복무 면제 처분)을 받았다. 나. 그 후 약 2년 8개월이 지난 1999. 6. 22. 국방부 소속의 수사관 2명이 청구인의 집에 찾아와서 통장 등 서류를 가져가며 청구인과 청구인의 부모를 연행하였고, 이틀간 조사하면서 병역관계자나 군의관에게 돈을 주고 병역을 면제받았는지 여부를 계속 추궁하였으나 청구인과 청구인의 부모가 전혀 그러한 사실이 없다고 항변하자 귀가조치하였다. 다. 그런데 난데없이 피청구인은 청구인에게 1999년 8월 초순경 청구인이 5급판정을 받아 제2국민역으로 처분된 것에 대하여 수사를 한 결과 위 병역처분이 위법ㆍ부당하게 이루어졌다는 사유로 그 처분을 취소하며 다시 징병신체검사를 1999. 8. 27.에 받으라는 내용의 병역처분취소통지서와 징병신체검사통지서를 보내왔는 바, 청구인과 청구인의 부모는 병무관계자를 아는 사람도 없을 뿐만 아니라 돈을 주고 현역병 입영 면제 부탁을 한 사실이 전혀 없으므로 피청구인의 청구인에 대한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 질병(수핵탈출증)에 의하여 정당하게 신체등위 5급(제2국민역)으로 판정받았고 병무청 관계자나 군의관에게 금품을 공여한 사실이 없으므로 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 서울지방검찰청의 범죄사실 통보 및 병역처분취소의뢰에 적시한 내용에 의하면 당시 청구인이 당해 병역을 감당할 수 있는지의 여부를 엄정하게 판단하여야 하는 신체검사를 앞두고 청구인의 병역을 감면받게 할 목적으로 사위행위를 한 것이 명백하다. 나. 뇌물교부등에 있어서 비록 청구인의 직접 관련이 없었을지라도 위법ㆍ부당한 청탁과 금원을 제공받은 담당군의관이 청구인의 신체등위를 판정함에 있어서 사실에 반하여 그릇된 판정을 할 소지가 없이 공정하게 판정하였다고 객관적으로 신뢰할 수 있는 것이 아니므로 위법ㆍ부당한 청탁 및 금원의 제공과 관련된 1996. 11. 15.자 청구인의 신체등위 5급 판정은 병역법시행령 제155조의 규정에 의하여 취소되어야 하며, 신체등위 판정 결과에 기속하여 당시 ○○병무청장이 청구인에게 제2국민역병역처분을 한 것은 그 정을 모르는 상황에서 처분된 것으로 당연히 무효이므로 청구인에 대한 병역처분취소처분은 적법하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제5조제1항제5호, 제14조제1항제2호, 제77조 동법시행령 제155조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 귀향 또는 병역처분변경등 신체검사 결과 통보서, 진단서, 징병신체검사결과통보서, 병역처분취소통지서, 징병(신체)검사통지서, 병역처분의 취소 및 신체검사실시(병무청, 1999. 7. 23.), 범죄인지서(서울지방검찰청, 1999. 6. 30.), 병역처분취소의뢰(○○합동수사부 서울지방검찰청) 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 1996. 11. 15. 청구인에 대하여 실시한 신체검사결과(신체등위 5급 판정)에 기하여 1996. 11. 26. 피청구인이 청구인에 대하여 제2국민역의 병역처분을 하였다. (나) 서울지방검찰청에서 1999. 6. 30. 작성한 범죄인지서에 의하면, “피의자(하○○)는 병무청 6급 공무원인 바, 1996. 11. 15. 오전경 서울시 ○○구 ○○동 소재 ○○병무청 내 징병검사소에서 신검군의관 오○○에게 당일 신체검사를 받게 될 병역의무자 김○○에 대하여 병역면제판정을 해달라고 청탁하고, 같은날 위 오○○가 김○○에 대하여 5급판정(사실상 병역면제 판정)을 해주자, 같은날 16:00경 위 ○○병무청내에 주차된 피의자의 쏘나타승용차 안에서 오○○에게 김○○에 대하여 5급판정을 해 준 것에 대한 사례금 명목으로 금 700만원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것이다”라고 기재되어 있고, 담당검사는 피의자인 하○○의 소재가 불명하여 1999. 7. 1. 기소중지처분을 하였다. (다) 1999. 7. 23. 병무청장이 피청구인에게 ○○합동수사부의 병무비리사건의 수사결과 위법ㆍ부당한 병역처분이 이루어진 청구인에 대하여 기존의 병역(제2국민역)처분을 취소하고 신체검사를 새로 실시할 것을 지시하였다. (라) 1999. 8. 6. 피청구인은 ○○합동수사부의 병무비리사건 수사결과 신체검사 결과(신체등위 5급판정)에 기한 병역(제2국민역)처분은 위법ㆍ부당하게 이루어졌다는 이유로 병역법 제77조 및 동법시행령 제155조의 규정에 의하여 위 병역처분을 취소하고, 징병신체검사를 다시 받을 것을 청구인에게 통지하였다. (마) 1999. 9. 7. 제2중앙징계위원회에서 의결한 징계의결서에 의하면, 의결주문에 “파면으로 의결한다”고 기재되어 있고, 의결이유에 “혐의자 행정주사 하○○은 1997. 2. 3.부터 현재까지 병무청 기획관리관실 병무교육담당관실에 근무하는 자로서 혐의자에 대한 징계의결요구 사유를 보면, 합동수사부에서 군의관들에게 병무청탁을 한 혐의로 검찰수사가 시작되자 1999. 4. 1.부터 현재까지 직장을 무단이탈한 자로서 2회에 걸쳐 출근할 것을 종용 통보하였으나 계속 출근하지 않고 있는 바...중략...직장을 무단이탈한 사실 등 사안의 경중을 판단할 때 공직에서 배제함이 마땅하므로 주문과 같이 의결한다”고 기재되어 있으며, 병무청장은 1999. 9. 22. 하○○에 대하여 파면처분을 하였다. (2) 살피건대, 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 크다면 스스로 이를 취소할 수 있는 바, 위 인정사실중 서울지방검찰청에서 1999. 6. 30. 작성한 범죄인지서에 의하면, “병무청 6급 공무원인 하○○이 1996. 11. 15. 오전경 서울시 ○○구 ○○동 소재 서울지방병무청 내 징병검사소에서 신검군의관 오○○에게 당일 신체검사를 받게 될 병역의무자 김○○에 대하여 병역면제판정을 해달라고 청탁하고, 같은날 오○○가 김○○에 대하여 5급판정(사실상 병역면제 판정)을 해주자, 같은날 16:00경 위 서울지방병무청내에 주차된 피의자의 쏘나타승용차 안에서 오○○에게 김○○에 대하여 5급판정을 해 준 것에 대한 사례금 명목으로 금 700만원을 교부하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것이다”라고 기재되어 있고, 담당검사는 피의자인 하○○의 소재가 불명하여 1999. 7. 1. 기소중지처분을 한 점, 1999. 9. 7. 제2중앙징계위원회에서 의결한 징계의결서에 의하면 “혐의자 행정주사 하○○은...중략...합동수사부에서 군의관들에게 병무청탁을 한 혐의로 검찰수사가 시작되자 1999. 4. 1.부터 현재까지 직장을 무단이탈한 자로서 2회에 걸쳐 출근할 것을 종용 통보하였으나 계속 출근하지 않고 있는 바...중략...”라고 의결한 점, 또한 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점 등을 감안할 때 피청구인이 당초 청구인에 대하여 한 병역(제2국민역)처분을 직권으로 취소한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-05778

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[ 참조조문 ]

병역법 제77조

병역법시행령 제155조

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병역처분취소처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

병역법시행령 제155조 병역법 제77조

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