국민권익위원회 1999-04440, 1999. 8. 23., 기각

【재결요지】 사 건 99-04440 한약업사자격시험불합격처분무효확인등청구 청 구 인 박 ○ ○ 충청북도 ○○시 ○○동 123-29 정 ○ ○ 충청남도 ○○시 ○○동 698-1 ○○프라자 703호 김 ○ ○ 대구광역시 ○○구 ○○동 1683-2 10/17 소 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 40-16 최 ○ ○ 강원도 ○○시 ○○읍 ○○리 383-2 김 △ △ 서울특별시 ○○구 ○○동 83-13 방 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 1140-55 송 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 1041-34 박 △ △ 경기도 ○○시 ○○동 555 ○○아파트 바-209 김 □ □ 경상남도 ○○군 ○○읍 ○○리 29-9 피청구인 충청북도지사 청구인이 1999. 6. 16. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제29회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 1. 청구인들의 청구중 청구취지 1.에 대한 청구인 박○○의 청구는 이를 기각한다. 2. 청구인들의 나머지 청구는 이를 모두 각하한다. 【청구취지】 1. 피청구인이 1983. 12. 29. 청구인들에 대하여 한 한약업사시험불합격처분은 무효임을 확인한다. 2. 피청구인은 약국을 개설한 약사(한약조제자격증취득자)가 한약조제 이외의 방법으로 한약방을 개설한 한약업사의 한약혼합(첩약)판매업권을 침해하도록 불법묵인하고 있는 위법사실에 대한 시정조치의무를 이행하라. 【이유】 1. 사건개요 청구인들은 피청구인을 포함한 각 시ㆍ도지사가 청구외 보건복지부장관의 정당한 이유없는 한약업사시험시행공고 철회지시와 법률적 효력이 없는 한약업사시험실시에 관한 시행지침 시달에 의하여 1983년도 한약업사시험(이하 “이 건 시험”이라 한다) 합격대상자인 청구인들을 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)한데 대하여 이 건 처분의 무효확인을 구하고, 또한 약사가 한약조제 이외의 방법으로 한약업사의 한약혼합(첩약)을 판매하도록 불법묵인 하였다는 이유로 한약업사의 한약혼합 판매업권의 보호를 위한 시정조치의무의 이행을 구하는 심판청구를 하였다. 2. 청구인 주장 청구인들은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구외 보건복지부장관이 지난 1983년도에 한약업사자격시험시행당시 피청구인에게 한약업사시험실시에관한시행지침을 시행하도록 함에 따라, 피청구인은 이 건 시험 합격자발표에서 동ㆍ읍지역의 합격자는 제외하고 면지역의 경우에도 1인으로 축소하여 합격자발표를 하는 등 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍ㆍ면지역에 수급조절상 필요한 한약업사 합격 예정인원 89명 중 34개 면지역에 34명으로 축소하여 합격시킴으로써 동시험 성적 평균 60점이상 득점한 합격대상자 102명을 불합격처분하였다. 나. 청구외 보건복지부장관이 시ㆍ도지사가 당시 약사법령의 규정에 의한 동ㆍ읍ㆍ면지역에 필요한 한약업사자격시험시행공고까지 한 것을 5회에 걸쳐 취소하도록 조치한 후에 동시험합격 예정인원을 축소하기 위해 법률적 효력없는 한약업사시험실시에관한시행지침(근거:약제1446-2985호, 1982. 12. 29.)을 시ㆍ도에 시달하는 등 한약업사제도 입법취지에 역행한 위법사실이 있고, 또한 약사 특정직능인에게 의약품조제(근거:약사법 제21조) 이외의 방법으로 한약업사의 한약혼합 판매업권을 침해(근거:약사법 제36조제2항)하도록 불법묵인과 합법화를 주도하면서 부령 제737호(1983. 12. 30.)로 약사법시행규칙 제23조등의 규정을 입법예고도 없이 전격적으로 개정ㆍ공포하여 기존 한약업사의 자격시험시행과 한약방 개설허가를 할 수 없도록 개정하는 등 한약업사제도 입법취지에 역행한 불법행위를 선동함에 따라, 피청구인이 1983년도 이 건 시험에서 청구인들에 대하여 이 건 처분을 하였으므로 이는 무효이고, 또한 피청구인은 한약업사의 한약혼합(첩약) 판매업권을 보호하여야 할 의무가 있음에도 오히려 약사와 한약사의 한약혼합(첩약) 판매를 불법묵인하고 있으므로 이를 시정 조치하여야 한다. 다. 따라서 피청구인은 1983년도 이 건 시험에서 성적평균 60점이상을 득점한 합격대상자를 구제하여야 하며, 약사ㆍ한약사가 한약업사의 한약혼합(첩약) 판매업권을 침해하도록 불법적으로 허용하고 있는 위법상태에서 벗어나 업권분쟁의 소지가 없도록 시정조치하여야 할 의무가 있다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 1983년도에 시행한 한약업사시험은 약사법시행규칙 제23조의 “도지사는 한약업사 수급 조정상 필요하다고 인정하는 경우 동ㆍ읍을 허가지역으로 하여 동은 1인 읍ㆍ면은 2인의 범위안에서 허가할 수 있다.”는 규정을 근거로 하여, 한약업사가 없는 면지역에 한하여 1명만을 선발하되 해당 면지역은 도지사가 정하도록 하는 당시 보건사회부장관의 지침 등을 고려하여 피청구인은 소정의 적법한 시험절차를 거쳐 60점이상 득점한 자 중 최고득점한 자만을 합격자로 결정하고 나머지 응시자는 불합격처분한 것인데, 당시의 약사법시행규칙은 한약업사 허가는 동은 1인, 읍ㆍ면은 2인을 의무적으로 모두 허가하는 것이 아니라 한약업사 수급조정상 필요하다고 인정하는 경우에 한하여 동은 1인, 읍ㆍ면은 2인의 범위안에서 허가할 수 있는 것이므로, 한약업사 수급조정상 필요하다고 인정하는 지역 및 허가인원의 판단권은 피청구인에게 있고 피청구인이 종합적으로 판단하여 한약업사가 없는 면에 한하여 1명만을 허가하도록 결정한 후, 소정의 시험절차를 거쳐 합격자를 결정한 것이므로 청구인의 주장은 이유없다. 나. 청구인은 피청구인이 약국을 개설한 약사가 한약조제 이외의 방법으로 한약방을 개설한 한약업사의 한약혼합(첩약) 판매업권을 침해하도록 묵인하였다고 주장하나, 청구외 보건복지부장관이 약사법 제21조, 동법시행규칙 제12조에 의거 한약처방의종류및조제방법에관한규정(보건복지부고시 제1994-26호, 개정 보건복지부고시 제1995-15호)을 고시하고 한약조제약국감시지침을 정함에 따라, 피청구인은 위 지침을 각 시ㆍ군에 시행하여 한약조제약국의 한약조제관련 위반사항에 대한 약사 감시를 시장ㆍ군수와 함께 철저하게 실시하고 있으며, 1999년 1월에도 청주시내의 대형약국 20개소를 대상으로 특별감시를 실시한 바 있듯이 사전 감시체제를 유지하고 있고, 앞으로도 관련규정에 따라 약국에서 한약조제 취급범위를 벗어나는 등의 불법 영업을 하는 약국에 대하여는 지속적인 감시 및 행정처분을 실시할 것이므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 및 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제4조제3호 및 제9조 구 약사법(1986. 5. 10. 법률 제3825호로 개정되기 이전의 것) 제37조제2항 구 약사법시행령(1992. 6. 2. 대통령령 제13659호로 개정되기 이전의 것) 제26조 및 제31조 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 한약업사시험시행공고문, 한약업사시험합격자대장 등의 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 피청구인은 1983. 10. 17. 허가예정지역 및 허가예정인원을 총 41개 지역에 각 지역별 1인으로 한정하여 허가하는 것을 골자로 하는 한약업사시험시행공고를 하였다. (나) 피청구인은 1983. 11. 27. 필기시험을 실시하였고, 1983. 12. 16. 실기시험을 실시하였으며, 1983. 12. 29. 35명에 대한 최종 합격자발표를 하였다. (다) 피청구인의 합격자결정 방법은 필기시험 성적을 80%로, 실기시험 성적을 20%로 정하고 합계 60%이상 득점자 중 지역별 최고득점자를 합격자로 결정하였다. (라) 청구인 박○○은 1983년 당시 충청북도 ○○군 ○○면을 응시지역으로 정하여 응시하였으나, 동지역에서 최고득점자는 청구외 양○○이었다. (마) 피청구인은 1983. 12. 29. 청구인 박○○이 자신의 응시지역인 충청북도 ○○군 ○○면 응시자 중 최고득점자인 청구외 양○○의성적평균합계를 초과하지 못하였다는 이유로 청구인 박○○에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 청구취지 1.에 대하여 살피건대, 구 약사법(1986. 5. 10. 법률 제3825호로 개정되기 이전의 것) 제37조제2항은 한약업사는 보건사회부령이 정하는 지역에 한하여 대통령령이 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가하도록 규정하고 있고, 구 약사법시행령(1992. 6. 2. 대통령령 제13659호로 개정되기 이전의 것) 제26조는 한약업사의 시험은 한약취급에 관한 필요한 지식과 그 실무상의 기능에 관하여 도지사가 이를 행하도록 규정하고 있으며, 동시행령 제37조제1항은 도지사가 한약업사의 시험을 시행한 때에는 공고한 영업허가 예정 지역별로 허가 예정 인원수에 해당하는 인원수에 한하여 합격시키도록 규정하고 있고, 동시행령에 의하여 당시 보건사회부장관이 시달한 한약업사시험실시에관한시행지침은 대통령비서실, 국무총리실, 경제기획원, 내무부, 총무처등 관련부처와 관련단체등의 관계관회의에서 제반 문제점을 충분히 검토하여 시험실시지역을 한약업사가 전혀 없는 면에 한하여 1인만 합격시키기로 한 것인데, 위 지침은 당시 보건의료인력의 수급상황을 고려하여 합법적인 범위내에서 결정된 것으로서 이 건 시험의 합격자를 결정하는 근거로서 중대하고 명백한 흠이 있다고 보기 어렵다 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면, 피청구인이 이 건 시험을 시행함에 있어 허가예정지역과 예정지역별 허가인원을 미리 공고하고 시험응시자 중 최고득점자 1인에 대하여 합격처분하였는데, 청구인 박○○은 자신이 응시한 허가예정지역에서 1위를 하지 못한 사실이 분명할 뿐만 아니라, 달리 피청구인이 이 건 처분을 함에 있어 중대하고도 명백한 하자가 있었음을 발견할 수 없으므로 청구인 박○○의 주장은 이유없다 할 것이다. 한편 행정심판법 제9조제3항은 무효등확인심판의 경우 처분의 효력 유무 또는 존재여부에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 법률상 이익은 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 의미하는 것이지 간접적이거나 사실적ㆍ경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다고 할 것인 바, 청구인 정○○, 김○○, 소○○, 최○○, 김△△, 방○○, 송○○, 박△△, 김□□는 피청구인이 1983. 11. 27. 실시한 한약업사시험에 응시한 바가 없고 따라서 피청구인으로부터 불합격처분을 받은 바가 없으므로 한약업사시험불합격처분의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이므로, 청구인 정○○, 김○○, 소○○, 최○○, 김△△, 방○○, 송○○, 박△△, 김□□의 청구는 행정심판법상 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이다. 청구취지 2.에 대하여 살피건대, 행정심판법의 대상이 되는 부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 의미하므로, 신청인의 적법한 신청이 없거나 행정청이 일정한 행정처분을 하여야 할 의무가 없는 경우에는 이에 해당하지 아니한다고 할 것인 바, 청구인들의 청구취지 2.의 청구는 단순한 민원사항으로서 피청구인에게 이에 대한 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있지 아니하므로, 이 건 심판청구는 행정심판법상의 심판대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인들의 청구중 청구취지 1.에 대한 청구인 박○○의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하고, 청구인들의 나머지 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 각각 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-04440

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[ 참조조문 ]

행정심판법 제9조

약사법 제21조

약사법시행규칙 제12조 제23조

약사법시행령

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한약업사자격시험불합격처분무효확인등청구

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