국민권익위원회 1999-04169, 1999. 11. 8., 인용

【재결요지】 사 건 99-04169 도산등사실인정거부처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 31-3 대리인 공인노무사 배 ○ ○ 피청구인 서울지방노동청장 청구인이 1999. 6. 9. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제39회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 피청구인이 1999. 3. 12. 청구인에 대하여 한 도산등사실인정거부처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 (주)●●의 소속 근로자로서, (주)●●이 1998. 11. 10. 부도가 나자 1998. 11. 30. 퇴직하였고, 그후 임금채권보장법에 따라 (주)●●의 미지급 임금 및 퇴직금(이하 “체불임금”이라 한다)을 노동부장관이 대신하여 지급하도록 청구하기 위한 요건으로서 1998. 12. 4. 피청구인에게 (주)●●에 대한 도산등사실인정의 신청을 하였으나, 피청구인은 (주)●●이 1997년도에 상시근로자를 200인 초과하여 고용한 사업주이므로 도산등사실인정의 대상사업주에 해당되지 아니한다는 이유로 1999. 3. 12. 청구인에게 도산등사실인정거부처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 임금채권보장법시행령 제5조제1항 별표의 규정에 의하면, 건설업의 경우 도산등사실인정의 신청을 한 때의 전년도의 상시근로자수가 200인 이하인 사업주를 도산등사실인정의 대상사업주로 정하고, 다만, 당해사업의 임원, 3월 이내의 기간을 정하여 고용되어 있는 근로자 및 일용근로자를 상시근로자수의 산정시 제외하는 것으로 되어 있다. 나. (주)●●의 소득세징수액집계표 및 원천징수이행상황신고서확인원에 의하면, (주)●●은 1997년도에 월평균 전체근로자수가 273인이나 그중에서 상시근로자수가 47인이고, 일용근로자수는 226인임에도 불구하고, 피청구인은 건설현장의 고용행태를 이유로 위 일용근로자들 전부를 상시근로자에 해당된다고 판단하여 (주)●●의 상시근로자수를 273인으로 인정하고 (주)●●을 도산등사실인정 대상사업주에서 제외하였다. 다. (주)●●의 일용근로자들은 매월 출근일수가 다르고 매일의 근무시간이 다르며 출퇴근에 대한 구속이 없고 근무기간도 수개월간 한정되어 있어서 상시근로자로 볼 수는 없는바, 위 세무자료에 의하면, (주)●●의 일용근로자수가 별도로 구분되어 있음에도 피청구인이 어떻게 일용근로자들 전부를 상시근로자로 판단하였는지 그 분명한 근거를 밝히지도 아니한 채 자의적으로 판단하고 행한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. (주)●●이 세무서에 갑근세 등을 신고할 당시 일용근로자와 상시근로자를 구분하여 신고하였다고 하더라도, 임금채권보장법상 그 구분을 반드시 고려할 필요는 없는 것인바, (주)●●의 일용근로자들이 매월 출근일수가 다르고 근속기간이 짧다고 하여 상시근로자가 아니라고 판단할 수도 없으며, 비록 건설현장의 근로자들이라고 할 지라도 장기간 근무할 경우 퇴직금이 발생될 뿐만 아니라 근로기준법상의 모든 보호를 받으므로 건설현장에 근무한다고 하여 모두 일용근로자라고 할 수도 없고, 또한 그 근로자들에 대하여 일용근로자임을 입증할 수 있는 근로계약서 등 구체적인 자료도 없다. 나. 서울○○세무서에서 발급받은 원천징수이행상황신고서확인원에 의하면, (주)●●의 1997년도의 월평균 전체근로자수가 273인이므로, 그에 따라 (주)●●은 1997년도에 상시근로자수가 273인으로 되어 임금채권보장법상 도산등사실인정의 대상사업주에 해당된다고 할 수 없으므로, 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 임금채권보장법 제3조, 제6조 동법시행령 제4조, 제5조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 이 건 처분서, 조사보고서, 1997년도 원천징수이행상황신고서확인원(서울○○세무서 확인), 1997년도 소득세징수액집계표(서울○○세무서 확인), 진술조서(청구인, 청구외 김△△), 피의자신문조서(청구외 이○○), 임금대장, 퇴직증명서, 사업자등록증, 산업재해보상보험가입증명원, 당좌거래중지확인서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) (주)●●은 1984. 4. 7. 설립되어 산업재해보상보험의 적용을 받고 있는 건설업종의 사업주로서, 1998. 11. 10. 부도가 발생하였고, 1998. 11. 30. 근로자 전원을 해고하였으며, 그 소속 근로자들에게 임금 및 퇴직금을 지급하지 못하였다. (나) (주)●●의 1997년도 원천징수이행상황신고서확인원에 의하면, 1997년도 월평균 전체근로자수는 273인이며, 1997년도 소득세징수액집계표에 의하면, 1997년도 월평균 일용근로자수(소득세징수액집계표의 일용근로자 항목에 기재된 인원수임)는 226인이 되므로, 소득세징수액집계표에 의한 상시근로자수는 47인이 된다. (다) 청구인은 1997. 6. 2. (주)●●에 입사하여 근무하다가 1998. 11. 30. 퇴직하였고, 1998. 12. 4. 노동부장관으로부터 체불임금을 지급받기 위하여 피청구인에게 (주)●●에 대한 도산등사실인정의 신청을 하였다. (라) 이 건 처분서 및 조사보고서 등에 의하면, 피청구인은 1999. 3. 12. (주)●●의 1997년도 원천징수이행상황신고서확인원에 의하여 (주)●●의 1997년도 월평균 전체근로자수 273인을 상시근로자수로 인정하고, 그 인정이유에 대한 아무런 설명없이 (주)●●이 1997년도에 상시근로자수를 200인 초과하여 고용한 사업주라는 이유로 청구인에게 도산등사실인정거부처분을 하였다. (마) 진술조서 및 피의자신문조서에 의하면, 청구외 김△△{(주)●●의 총무차장}은 (주)●●의 상시근로자수는 150인이며, 원천징수이행상황신고서확인원의 전체근로자수는 건설현장에서 근무하는 일용근로자들(15일 이상 근무 또는 15일 미만 근로자 포함)이 포함되어 세무서에 신고된 것이라고 진술하고 있고, 청구인 및 청구외 이○○{(주)●●의 대표이사}은 (주)●●의 상시근로자수가 30 - 40인이라고 진술하고 있다. (2) 살피건대, 관계법령의 규정을 종합하여 보면, 산업재해보상보험이 적용되는 상시근로자수 200인이하의 건설업종의 사업주가 미지급한 임금 및 퇴직금을 노동부장관으로부터 지급받고자 하는 자는 그 사업주가 사업활동을 정지하고 있고, 사업활동의 정지기간이 1월 이상 계속되어 사업의 재개전망이 없으며, 임금 및 퇴직금의 지급능력이 없는 경우에 지방노동관서의 장에게 도산등사실인정신청서를 제출하여 그 사실을 인정받을 수 있는 것이고, 상시근로자의 수는 당해 사업에 계속하여 고용되어 있는 자중 당해 사업의 임원, 3월 이내의 기간을 정하여 고용되어 있는 근로자, 일용근로자를 제외한 나머지 인원에 대하여 전년도 매월 말일 현재의 인원을 합하여 이를 12로 나눈 인원으로 하고 있는바, 피청구인은 (주)●●의 전체근로자수만 기재되어 있는 원천징수이행상황신고서확인원, 건설현장의 고용행태 및 자료부족 등을 이유로 (주)●●의 도산등사실인정 신청을 한 해의 전년도인 1997년도 월평균 전체근로자수 273인을 위 규정상의 상시근로자수로 판단하고 이 건 처분을 하였으나, 위 인정사실에 의하면, 관할세무서에서 확인한 (주)●●의 소득세징수액집계표에 의하면 일용근로자수가 226인 것으로 나타나 있고, 그에 따라 전체근로자수에서 일용근로자수를 제외하면 상시근로자수가 47인이 되어 (주)●●은 위 규정상의 도산등사실인정 대상사업주에 해당되는데, 피청구인이 위 소득세징수액집계표상 표시된 일용근로자들 226인에 대하여 달리 상시근로자로 인정하려면, 피청구인은 청구인의 소득세징수액집계표, 임금대장 등을 분석하여 개개의 근로자별로 고용행태(건설현장의 특성을 고려함), 고용기간, 임금 등 여러 가지 측면에서 일용근로자가 아닌지 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 아무런 구체적인 판단을 하지 아니한 채, 단지 원천징수이행상황신고서의 전체근로자수를 그대로 상시근로자수로 판단하였으므로, 피청구인의 이 건 처분은 확인되지 아니한 사실에 의하여 행한 위법ㆍ부당한 처분이라고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-04169

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[ 참조조문 ]

임금채권보장법시행령 제5조

임금채권보장법

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도산등사실인정거부처분취소청구

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임금채권보장법시행령 제5조

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