국민권익위원회 1999-04145, 1999. 7. 23., 기각

【재결요지】 사 건 99-04145 병역(제2국민역)처분취소처분취소청구 청 구 인 김 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 369의 1 ○○아파트 13동 301호 대리인 변호사 박 ○ ○ 피청구인 서울지방병무청장 청구인이 1999. 6. 23. 제기한 심판청구에 대하여 1999년도 제27회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1999. 4. 27. 청구인에 대하여 한 병역(제2국민역)처분취소처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인의 아버지인 청구외 김○○이 병무청 공무원인 청구외 정○○와 신체검사판정 군의관에게 청구인을 제2국민역으로 판정받게 해달라는 청탁과 함께 1,500만원을 건네줬다는 이유로 피청구인이 청구인에 대하여 한 병역(제2국민역)처분을 1999. 4. 27. 취소하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 병역처분취소처분의 근거로 병역법 제77조 및 동법시행령 제155조를 들고 있으나, 병역법 제77조의 규정에 의하면, 지방병무청장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정할 때에는 병무청장이 이를 중지하거나 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로 지방병무청장은 이를 중지하거나 취소할 수 없고, 동법시행령 제155조의 규정에 의하면, 지방병무청장은 지방행정관서의 장이나 군의관이 법 또는 이 영에 의하여 행한 통지ㆍ처분이 위법 또는 부당하다고 인정되는 때에는 이를 중지시키거나 취소 또는 변경할 수 있다고 규정되어 있으나 이 규정은 모법인 병역법에 아무런 근거도 없을 뿐만 아니라 병무청장의 권한을 지방병무청장에게 위임한 바도 없다. 나. 피청구인은 병무사범합동수사부의 병무비리사건 수사결과 청구인에 대한 병역처분이 위법ㆍ부당하게 이루어진 것으로 통보되었으므로 이에 근거하여 이 건 취소처분을 하였다고 주장하나, 청구인에 대한 병역처분이 과연 위법ㆍ부당한 처분이었는가 하는 것은 위 합동수사부의 통보만으로 인정할 수 있는 것이 아니고 그 병무비리사건에 대한 확정판결이 나와 보아야 하는 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 피청구인이 행한 이 건 처분의 근거로 삼고 있는 병역법시행령 제155조는 모법인 병역법에 아무런 근거도 두고 있지 않으므로 피청구인은 이 건 처분의 정당한 처분권자가 아니라고 주장하나, 대법원판결(94누8266, 1995. 5. 26.)에 의하면, “행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실하게 하는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다”라고 판시하고 있으므로 법적 근거를 논하는 청구인의 주장은 이유없다. 나. 또한 청구인은 당초 청구인에 대한 제2국민역병역처분의 위법ㆍ부당성은 ○○수사부의 통보가 아닌 대법원확정판결이 나와 보아야 알 수 있는 것이라고 주장하나, 청구인의 신체검사일(1997. 11. 10.) 이전인 1997년 10월 중순경 청구인의 아버지인 청구외 김○○이 청구인을 제2국민역(사실상 병역면제로 통칭)으로 판정받을 수 있게 해달라는 취지로 병무청 공무원인 청구외 정○○로 하여금 신체검사판정군의관에게 1,500만원을 전달하게 한 사실은 청구인이 직접 관련되어 있지 않았을지라도 청구인의 병역을 감면받게 할 목적으로 상호결탁하여 사위행위를 한 것에 해당하고, 따라서 청탁과 금원을 제공받은 담당군의관이 청구인의 신체등위를 공정하게 판정하였다고 볼 수 없으므로 이러한 청탁 및 금원제공과 관련된 청구인의 신체등위 5급판정에 기초한 병역(제2국민역)처분은 당시 그 상황을 모르는 상태에서 이루어진 것이므로 무효라 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제5조제1항제5호, 제14조제1항제2호, 제77조 동법시행령 제155조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병역처분변경원 및 귀향자 정밀신체검사 결과처리, 병적기록표, 병역처분의 취소 및 신체검사실시(병무청, 1999. 4. 8.), 공소장(서울지방검찰청, 1999. 3. 29.), 병역처분취소통지서, 신체검사통지서 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 1997. 11. 10. 청구인에 대하여 실시한 신체검사결과(신체등위 5급 판정)에 기하여 1997. 11. 17. 피청구인이 청구인에 대하여 제2국민역의 병역처분을 하였다. (나) 서울지방검찰청에서 1999. 3. 29. 서울지방법원에 송부한 공소장에 의하면, “청구인의 아버지인 청구외 김○○은 1997년 10월 중순경 서울특별시 ○○구 ○○동 소재 상호불상의 음식점에서 병무청 직원인 청구외 정○○(기 구속 기소)에게 병무청에 근무하여 온 전력을 이용하여 신체검사 판정 군의관에게 전달하여 청구인에 대하여 제2국민역(5급, 사실상 병역면제로 통칭) 판정을 받도록 해달라는 취지로 1,500만원을 건네주어 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여할 목적으로 금품을 교부하였다”라고 기재되어 있다. (다) 1999. 4. 8. 병무청장이 피청구인에게 ○○수사부의 병무비리사건의 수사결과 위법ㆍ부당한 병역처분이 이루어진 청구인에 대하여 기존의 병역(제2국민역)처분을 취소하고 신체검사를 새로 실시할 것을 지시하였다. (라) 1999. 4. 27. 피청구인은 ○○수사부의 병무비리사건 수사결과 신체검사 결과(신체등위 5급판정)에 기한 병역(제2국민역)처분은 위법ㆍ부당하게 이루어졌다는 이유로 병역법 제77조 및 동법시행령 제155조의 규정에 의하여 위 병역처분을 취소하고 원 신분인 보충역으로 복귀되었음을 통지하였다. (2) 살피건대, 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 크다면 스스로 이를 취소할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 서울지방검찰청에서 “청구인의 아버지인 청구외 김○○이 병무청 직원인 청구외 정○○에게 병무청에 근무하여 온 전력을 이용하여 신체검사 판정 군의관에게 전달하여 청구인에 대하여 제2국민역(5급, 사실상 병역면제로 통칭) 판정을 받도록 해달라는 취지로 1,500만원을 건네주어 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여할 목적으로 금품을 교부하였다”는 혐의로 1999. 3. 29. 서울지방법원에 공소를 제기한 점, 또한 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어서는 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하도록 하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점 등을 감안하여 피청구인이 당초 청구인에 대하여 한 병역(제2국민역)처분을 직권으로 취소한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1999-04145

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[ 참조조문 ]

병역법 제77조

병역법시행령 제155조

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병역처분취소처분취소청구

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병역법 제77조 병역법시행령 제155조

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