국민권익위원회 1996-03125, 1997. 7. 11., 기각

【재결요지】 사 건 96-3125 벽산상가시장사업협동조합설립인가처분취소청구 청 구 인 ○○종합상가주식회사(대표이사 이○○) 대리인 변호사 김○○ 피청구인 서울특별시장 청구인이 1997. 10. 23. 제기한 심판청구에 대하여 1997년도 제19회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 1996. 9. 24. 벽산상가시장사업협동조합에 대하여 한 조합설립인가처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인은 1996. 9. 24. 벽산상가시장사업협동조합에 대하여 조합설립인가처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 1990. 9. 27. 구 도ㆍ소매업진흥법(법률 제3896호, 1986.12. 31 공포) 제6조의 규정에 의하여 ○○구청장으로부터 시장개설허가를 득하고 같은 해 12. 5. 시장관리자로 지정받았으므로 이 건 처분으로 적법한 시장개설자의 지위가 침해당한 청구인 적격이 있는 자이다. 나. 구 도ㆍ소매업진흥법 (법률 제4889호, 1995. 1. 5. 공포)(이하 “구 도ㆍ소매업진흥법”이라 한다) 제12조제1항에 의하면, 시장개설자가 전체 매장면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 분양한 경우에는 입점상인의 3분의 2이상으로서 그들이 운영하는 매장면적의 합계가 전체매장면적의 2분의 1을 초과하는 자들이 조직한 조합이 시장개설자의 지위를 승계하도록 규정하고 있는 바, 시장개설자인 청구인은 매장면적의 2분의1을 초과하는 면적을 분양한 사실이 없으므로 이 건 처분은 무효이다. 다. 구 도ㆍ소매업진흥법 제9조제1항제3호의 규정에 의하면 입점상인이란 당해 시장의 도ㆍ소매업자이어야 하고, 벽산상가시장사업협동조합(이하 “벽산조합”이라 한다)은 중소기업협동조합법상의 사업조합이므로 조합원은 중소기업자이어야 하는 바, 벽산조합의 조합원에는 중소기업자도 아니고 입점상인도 아닌, 부동산중개업자, 노래방ㆍ병원ㆍ미장원ㆍ세탁소ㆍ다방 등을 경영하는 자와 재건축조합자 등 43명이 포함되어 있어 벽산조합은 입점상인의 3분의2이상이 조직한 조합으로 볼 수 없으므로 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 본안전 항변 청구인은 이 건 처분의 당사자나 이해관계가 있는 자가 아니므로 행정심판을 청구할 법률상 이익이 없어 각하되어야 한다. 나. 본안 항변 (1) 먼저 이 건 처분이 있기 까지의 경위를 살펴보면, 서울특별시 ○○구 ○○4지역 제1지구 주택개량재개발조합이 동조합원에게 점포 341개를 전부분양하자, 청구인은 매장면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 직영하는 자가 없는 상태에서 시장관리 업무수행을 위하여 ○○종합상가(주)를 설립하여 1990. 9. 27. ○○구청장으로부터 시장개설허가 및 관리자 지정을 받았으나, 관리부실로 상가가 단전ㆍ단수조치를 당하게 되자, 피청구인은 벽산조합이 1996. 8. 19. 총입점상인 215명 중 150명의 동의를 받아 중소기업협동조합법상의 사업조합 설립인가 신청을 하자 1996. 9. 24. 조합설립인가처분을 하였다. (2) 구 도ㆍ소매업진흥법 제12조제1항제2호에서는 시장개설자가 전체 매장면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 분양한 경우에 입점상인의 3분의 2이상으로서 그들이 운영하는 매장면적의 합계가 전체매장면적의 2분의 1을 초과하는 자들이 조직한 조합은 시장개설자의 지위를 승계한다고 규정하고 있고, 동법 제12조제2항의 규정에서는 위 조합은 중소기업협동조합법에 의한 사업조합으로 한다고 규정하고 있는 바, 이 건 상가의 총 매장면적(7,801,092제곱미터)중 70퍼센트(5,528.58제곱미터)정도 분양되었고, 상가에 입주한 상가상인 215명중 150명이 조합원으로 가입하였으며, 상가에 입주한 상가상인 215명중 구 도ㆍ소매업진흥법 제9조제1항제3호에서 말하는 입점상인은 149명이며 그 중 3분의 2를 초과하는 108명이 조합원으로 가입하였고, 조합원으로 가입한 입점상인이 운영하는 매장면적이 3,972.86제곱미터로 전체매장면적의 2분의 1을 초과하고 있는 상태에서, 중소기업협동조합법 제28조 및 동법시행령 제8조의 규정에 의하여 중소기업협동조합중앙회장의 추천을 받아 적법하게 설립인가를 한 것이다. (3) 벽산조합에 가입한 입점상인은 중소기업기본법 제2조 및 동법시행령 제3조의 규정에 의한 중소기업자이다. 4. 이 건 행정심판의 적법성여부 가. 관계법령 행정심판법 제9조 나. 판 단 구 도ㆍ소매업진흥법 제12조제1항제2호는 시장개설자가 전체 매장면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 분양한 경우에 입점상인의 3분의 2이상으로서 그들이 운영하는 매장면적의 합계가 전체 매장면적의 2분의 1을 초과하는 자들이 조직한 조합은 시장개설자의 지위를 승계한다고 규정하고 있는 바, 위 벽산조합이 유효하게 설립되면 청구인이 가지고 있는 시장개설자의 지위를 승계하므로 청구인은 이 건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것이다 5. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 구 도소매업진흥법 제6조, 제9조, 제12조 중소기업협동조합법 제28조 중소기업협동조합법시행령 제8조 중소기업기본법 제2조 중소기업기본법시행령 제3조 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 입점상인현황, 중소기업협동조합중앙회장의 추천서, 사업협동조합설립인가에 대한 질의 회신, 설립인가서 및 청구인이 제출한 시장개설허가서 등 각 사본의 기재를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 았다. (가) 청구인은 청구외 ○○4구역 제1지구 주택개량재개발조합이 상가시설(○○아파트 제108동 및 제109동의 각 지하층 및 지상 1,2층)의 점포 341개를 동조합원에게 분양하자 분양결과 매장면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 직영하는 자가 없는 상태에서 시장관리 업무수행을 위하여 ○○종합상가(주)를 설립하여 1990. 9. 27. ○○구청장으로부터 시장개설허가 및 관리자 지정을 받았으나, 상가가 단전ㆍ단수조치를 당하는 등 부실한 관리를 하였다. (나) 소외 이○○ㆍ홍○○등은 구 도ㆍ소매업진흥법 제12조제1항제2호의 규정에 의한 조합을 설립하여 위 상가의 관리를 맡기로 하고 입점상인 214명중 150명으로부터 동의를 얻어 창립총회, 정관작성, 중소기업협동조합중항회장의 추천 등 중소기업협동조합법상의 소정의 절차를 거쳐 벽산조합 설립인가 신청을 하자, 피청구인은 통상산업부 및 중소기업청에 ① 이미 시장개설자 및 관리자(청구인 회사인 ○○종합상가(주)를 지칭함)가 시장을 관리운영하고 있는 상태에서 시장사업협동조합의 설립인가가 가능한지의 여부, ② 시장사업협동조합설립인가시 시장개설자의 지위승계문제, ③ 구 도ㆍ소매업진흥법 제12조제1항제2호의 규정에 의한 입점상인의 개념에 관한 질의회신을 거쳐 1996. 9. 24. 벽산조합설립인가처분을 하였다. (다) 중소기업청장은 위 질의 ①에 대하여 도ㆍ소매업진흥법의 규정에 따라 시장개설허가 및 관리자가 지정된 상가 법인과 중소기업협동조합법령에 의한 시장사업협동조합은 그 설립 목적, 절차 등이 다른 별개의 법인에 해당되므로 기히 시장상가 법인체가 설립ㆍ운영되고 있다 할지라도 중소기업협동조합법에 의한 별도의 시장사업조합 설립은 가능할 것임을 통보하였고, 통상산업부장관은 위 질의 ②에 대하여는 제12조제1항제2호의 규정에 의한 벽산조합이 시장개설자의 지위를 승계하고, 위 질의 ③에 대하여는 입점상인은 당해 시장의 도ㆍ소매업자라고 통보하였다. (2) 먼저, 청구인이 위 상가의 시장개설자로서 전체 매장면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 분양한 사실이 없으므로 이 건 처분이 무효라는 주장에 대하여 살펴보면, 구 도ㆍ소매업진흥법 제12조제1항이 “시장개설자가 전체 매장면적의 2분의 1을 초과하는 면적을 분양한 경우”라고 규정하고 있어 시장개설자가 매장을 분양한 경우에 한하여 시장개설자의 지위승계가 인정되는 것으로 보이기는 하나, 구 도ㆍ소매업진흥법 제2조제1호에서 시장이라 함은 “일정구역안의 건물 또는 지하도에 설치된 다수의 점포시설에서 도ㆍ소매업자 및 용역업자가 상품을 판매하거나 용역을 제공하는 영업장으로서 매장의 분양이 허용되는 것을 말한다”라고 규정하고 있는 점, 분양이라는 것은 매장을 다수인에게 분할하여 매도하는 것으로서 시장개설자만이 할 수 있는 것이 아니라 시장건물을 건축한 건축주등이 분양하는 것이 가능하다는 점, 상가의 총 매장면적(7,801,092제곱미터)중 70퍼센트(5, 528.58제곱미터) 정도가 분양된 점을 고려하면, 시장개설자가 매장면적의 2분의1을 초과하는 면적을 분양한 사실이 없으므로 이 건 처분은 무효라는 청구인의 주장은 이유없다 할 것이고, 또한, 입점상인은 당해 시장의 도ㆍ소매업자에 한한다는 통상산업부장관의 질의회신내용에 따라 입점상인중 조합원이 차지하는 비율과 매장면적을 계산하여 보더라도 입점상인 149명중 3분의 2이상인 108명이 조합에 가입하였고, 이들이 운영하는 매장면적의 합계가 총 매장면적(7,801,092제곱미터)중 2분의 1을 초과하는 3, 972.86제곱미터라는 사실, 중소기업협동조합법 제28조 및 동법시행령 제8조의 규정에 의하여 중소기업협동조합중앙회장의 추천을 받은 사실등 제반사실에 비추어 볼 때 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1996-03125

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[ 참조조문 ]

도소매업진흥법 제6조

도ㆍ소매업진흥법 제2조 제9조 제12조

중소기업기본법시행령 제3조

중소기업협동조합법시행령 제8조

중소기업기본법 제2조

중소기업협동조합법 제28조

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