【재결요지】 이 사건 토지의 지목이 임야로 되어 있더라도, 이 사건 토지에 대한 농지원부가 작성비치되어 있고, 청구인이 실제로 영농을 하고 있으므로, 이 사건 토지가 농지임은 명백한 반면에, 청구인의 지하수 개발ㆍ이용으로 금정산 일대의 자연경관 즉, 산지가 훼손된다고 인정할 만한 구체적인 근거가 없고, 청구인의 과거 무단형질 변경 행위는 이미 치유된 상태이며, 향후 불법행위가 발생할 수 있다는 우려가 불허가 처분의 사유가 될 수 없는데도 불구하고, 피청구인은 법리를 오인하여 청구인이 관계법령에 따라 적법한 절차로 신청한 신고에 대하여 불허가처분을 하였던 것인바, 이 사건 처분은 부적법하여 이를 취소하기로 한다.
【주문】 피청구인이 2012. 8. 23. 청구인에 대하여 한 지하수개발이용신고 불가처분은 이를 취소한다.
【청구취지】 주문과 같다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 부산광역시 ○구 ○○○동 산1-9번지 토지 3,306㎡(이하 “사건 토지”라 한다) 소유자로, 2012. 8. 17. 피청구인에게 사건 토지 내 굴착 깊이 200m, 굴착지름 150mm, 취수계획량 50㎥/일, 농업용수 용도로 지하수 개발ㆍ이용신고를 하였으나, 피청구인은 2012. 8. 23. 청구인에 대하여 사건 토지는 지목이 임야로, 산지로 관리되어야 함으로 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」제19조 규정에 부적합하다고 지하수개발ㆍ이용 불가처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장요지
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인이 지하수법에 따라 농업용수 공급을 위하여 지하수 개발ㆍ이용신고한 ○구 ○○동 산1-9번지(토지 분할전 산1-7번지)는 금정산 남문 아래 남문마을의 남문집 식당 족구장과 연접한 토지 3,306㎡로서 개발제한구역에 속하며, 토지의 경사가 완만하여 지목상 임야이나 사실상 농지로 매실나무, 복숭아, 오가피, 더덕, 도라지, 기타 야생화 등 초화수를 재배하고 있으며 남문 진입포장도로(3~4m)와 접해 있다
나. 개발제한구역이라 하더라도 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제14조(건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지형질 변경의 범위) 제8호 농업용 늪지와 농업용수 공급시설을 설치하기 위한 토지의 형질 변경은 허가를 받아 그 행위가 가능하고,
다. 농지법 제2조제1호의 규정에 의하여 공부상 지목이 임야일지라도 실제 토지 현상이 농작물의 경작 또는 다년생 식물 재배지로 이용되는 토지는 농지에 해당하여 농지원부를 작성 비치하고 있으며, 농림수산식품부와 부산광역시에서 공동 발행한 사례집에서도 이를 설명하고 있다.
라. 청구인은 사건토지에 다년간 각종 작물을 재배하고 있음이 2010. 8. 10 농림수산식품부장관이 발행한 농어업경영체등록 통지서에서도 잘 나타나 있다. 청구인이 사실상의 농경지에 영농을 위하여 농업용수의 공급을 위한 지하수 개발ㆍ이용 신고를 불가 처분한 것은 유실수와 약초재배의 생육에 막심한 피해를 초래할 우려가 있으며, 따라서 이 사건 처분은 법리를 오해하였거나, 현지 실사와 관계공부를 제대로 파악하지 않았음으로 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다.
마. 피청구인은 임야 내 자연훼손행위를 하지 않고 재배작물 등을 심는 것은 개발제한구역 내에서도 허가 또는 신고 없이 가능한 행위로써 라고 답변하면서 사건 토지가 농작물의 실경작지임을 인정하고 있으며, 2009. 11. 10. 부산광역시행정심판위원회에서 전 토지소유자의 청구를 기각하면서 “농지로 사용된 부분은 극히 일부인 것으로 판단되며”라면서 법적 지목여하에 관계없이 실제농지로 사용되는 부분이 있음을 인정한바 있다.
바. 2010년 3월 청구인은 재해예방차원에서 사비를 들여 사건 토지에 공사를 하였는데 피청구인은 이를 무단 형질 변경하였다고 고발하였으며, 청구인이 관련절차를 미리 알지 못하여 일어난 일이다.
사. 소규모 지하수 개발ㆍ이용은 지하수법 상 신고사항이며, 개발제한구역 내라도 영농을 위한 지하수의 개발ㆍ이용시설의 설치는 신고대상으로 행정행위상 신고사항은 특별한 저촉사유가 없는 한 수리하여야 한다.
3. 피청구인 주장요지
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 개발제한구역이라 하더라도 농업용 늪지와 농업용수 공급시설을 설치하기 위한 토지의 형질변경은 허가를 받아 그 행위가 가능하다고 주장하고 하나
이 사건 이전 2009. 8. 3자 해당토지인 부산광역시 ○구 ○○동 산1-7번지 354,050㎡의 임야 중 3,300㎡(현재 산1-9번지)에 대하여 토지소유자가 과수원 조성을 위하여 개간대상지 선정 신청을 하였으나, 피청구인은 1) 사건토지는 자연경관이 빼어나고 문화재와 사찰이 많은 자연보호 구역으로 주위환경을 훼손하지 않아야 한다는 지역주민 여론, 2) 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」의 규정에 적합한 경우에, 별도 신청에 의하여 개발제한구역 내 개발행위허가를 할 수 있으나, 청구인의 토지는 개발제한구역으로 금정산 내에 위치하며 지역주민이 이용하는 등산로와 접하여 있고, 주변 남문마을의 불법시설물 설치, 무단형질변경 등 불법행위에 대한 감시와 관리를 강화하고 있는 지역으로 훼손을 방지하고 자연환경을 보존하여야 하는 지역이므로 과수원 조성을 위한 개간대상지(형질변경)로는 부적합하며, 3) 보전산지(공익용산지, 개발제한구역, 문화재보호구역)로서 「산지관리법」제12조제2항 규정 등에 의거 산지전용 대상이 아님을 이유로 2009. 8. 17.자 신청인의 개간대상지 선정 신청사항에 대하여 불허가 처분을 한 바 있다.
나. 이에 해당 토지소유자는 피청구인을 상대로 행정심판을 청구하였으나, 부산광역시 행정심판위원회 사건번호 행심 제2009-276호 재결(2009.11.10.)에서 “....관련법령에 따라 개발행위허가를 받는 것은 별론으로 하고, ....청구인의 사건토지가 농지로 이용되었다고 주장하나 청구인이 제출한 항공측량사진과 현황과 계획평면도 등 자료를 비교해 보면 농지로 사용된 부분은 극히 일부인 것으로 판단되며,....사건토지 인근에 바로 금정산성의 남문이 위치하고 있어 역사적ㆍ문화적ㆍ향토적 가치가 있는 지역임이 명백하다 할 것이다. .... 이에 이 사건 처분을 통하여 개발제한구역의 효율적인 관리로 도시 주변의 자연환경 보전을 통한 도시민의 건전한 생활환경을 확보하고자 하는 공익과 이 사건 처분으로 입게되는 청구인의 재산권 침해 등 사익을 비교ㆍ교량 하더라도 이 사건 처분을 재량권을 남용하거나 일탈한 위법부당한 처분이라 할 수 없다”하여 해당 토지소유자의 청구를 기각하였다.
다. 청구인이 이 사건처분이 위법부당하다고 하는 것은 위 행정심판위원회 재결을 받아들일 수 없다는 것과 같다.
라. 청구인이 주장하는 농지원부는 1000㎡(약 302.5평)이상 토지에 8년 이상 계속하여 자경이 입증되면 과세기간별로 양도소득세 감면, 매년 비료 등 각종 보조금 지원 혜택 등을 받을 수 있는 제도로, 청구인의 주장과 같이 개별규정에 의거 농지원부의 작성대상은 실경작 사실여부만으로 판단할 수 있으나, 임야 내 자연훼손 행위를 하지 않고 재배작물등을 심는 것은 개발제한구역에도 허가 또는 신고 없이 가능한 행위로써 청구인의 경우와 같이 재배작물로 인한 농지원부 작성 그 자체를 개발제한구역 내 공부 지목상 ‘농지’의 개념으로의 판단은 법리오인에서 나오는 주장에 불과하다 할 것이며,
마. 아울러「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조제1항제4호, 같은 법 시행령 제14조제8호의 농업용 늪지와 농업용수 공급시설을 설치하기 위한 토지의 형질변경은 허가를 받아 그 행위가 가능하다고 규정하고 있으나, 해당 토지소유자가 2009. 8. 3자 피청구인에게 한 사건토지의 과수원 조성을 위한 개간대상 선정 신청에 대하여 2009. 8. 17자 피청구인이 행한 불가처분, 이에 따른 행정심판재결서의 청구인 주장 기각사실을 보더라도 피청구인의 적법한 행정처분을 위법ㆍ부당하다고 주장하는 것은 공익을 도외시 한 개인의 이익만을 추구하는 것으로 청구이유가 되지 않는다.
바. 청구인의 해당 토지 주변 일대는 과거부터 자연 상태에 초목이 자라던 산지로 개발제한구역 내 행위허가를 득하지 않고 중기를 동원하여 토지를 계단식으로 무단 형질 변경하여 피청구인으로부터 2010. 3. 3자 사법기관에 고발 조치되어 원상 복구한 사실이 있다.
사건 토지는 자연경관이 뛰어난 금정산 남문 인근에 위치하고, 그 지역적 특성을 감안 다른 어느 지역보다 엄격한 법 집행이 반드시 필요한 지역으로 산지 내 일부 토지의 불법이 그 인근의 토지 소유주에게 미치는 악영향 및 확대 재생산의 소지가 다분하다 할 것으로, 전술한 바와 같이 해당 산지의 개간행위가 불가함을 청구인이 인지하고 있음에도 소규모 작물재배 및 개별 규정상의 농지원부 발급사실만을 주장하면서 지하수 개발ㆍ이용을 주장하는 것은 또 다른 무단형질변경 의사와 크게 다를 바 없다 할 것이며, 법 규정 및 질서에 위배된다 하여 당연히 기각되어져야 할 것이다.
사. 청구인의 지하수 개발ㆍ이용의 목적이 농업용수의 공급에 있다하나, 이는 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항제4호, 같은 법 시행령 제14조제8호의 규정에 의거 농업용수 공급시설을 설치하기 위한 토지의 형질변경허가 선행, 같은 법 제12조제2항 및 같은 법 시행령 제19조 규정에 의거 영농을 위한 지하수의 개발ㆍ이용시설의 설치는 개발행위 신고대상으로 사건토지의 이전 사건인 사건번호 행심 제2009-276호 청구인의 주장을 기각한 재결 결정으로 더 이상의 재론의 여지가 전혀 없다 할 것이며,
아. 사건 토지는 ○구의 유일한 개발제한구역인 금정산에 위치하며 뛰어난 경관과 남문 등 향토적ㆍ자연적 가치를 지닌 지역이며 고도 약400미터인 산중턱에 위치하고 있으며, 청구인의 청구가 인용될 경우 해당토지에 대하여 개간대상지 신청 및 그에 수반되는 이 사건 지하수 개발ㆍ이용시설의 설치, 개발제한구역인 금정산 일대의 유사한 신청의 확대로 자연경관 훼손 등 부산시민의 건전한 생활환경 확보를 위한 개발제한 구역의 지정목적에 크게 위배된다 할 것으로
최근 금정산 일대의 자연환경 훼손행위에 대한 부산시민의 요구가 더욱 커져가는 상황에서 개발제한구역 내 위반행위를 엄격하게 관리하여야 할 필요성이 절실한 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인이 청구인에게 행한 지하수 개발ㆍ이용 신고 불가처분의 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익상 필요는 개인의 이익보다 우선시 되며 강조되어야 할 것이다.
그러므로 피청구인 관할 지역의 유일한 개발제한구역 산지(지목 임야) 내에서 소규모 작물재배 사유로 개별규정에서 정한 농지원부가 작성 되었다는 사실만으로 해당산지를 농지로 법리 오인하여 지하수 개발 등 개간행위가 가능하다는 청구인의 이 건 억지 주장은 청구의 대상이 될 수 없으며 재론의 가치가 없음으로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○「지하수법」 제8조
○「산지관리법」제4조, 제12조
○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조
○「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」 제14조, 제19조
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서ㆍ보충답변서, 피청구인의 답변서ㆍ보충답변서, 지하수 개발ㆍ이용신고서, 지하수개발ㆍ이용신청에 따른 의견협의서, 지하수개발이용신청에 대한 의견회시, 의견협의 검토결과 회신, 지하수 개발ㆍ이용신고 불가 알림서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 사건 토지의 소유자로 2012. 8. 17. 피청구인에게 사건 토지 내 지하수 개발ㆍ이용신고를 하였다.
(나) 피청구인은 2012. 8. 20. 피청구인 청정녹지과와 건설과에 의견 조회하였으며, 2012. 8. 22. 피청구인 건설과장으로부터 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조제2항 및 동법 시행령 제19조 규정에 의거 영농을 위한 지하수의 개발ㆍ이용시설의 설치는 개발행위 신고대상이며, 신청지는 금정산성 남문 인근으로 금정산 정상부에 위치하고 있으며 지목이 임야로서 산지로 관리되어야 할 것으로 사료된다는 회신을 받았으며, 2012. 8. 23. 피청구인 청정녹지과장으로부터 산지관리법 제12조 보전산지에서의 행위제한과 관련하여 공익용산지 중 개발제한구역은 용도지역에 따른 해당법률을 적용토록 한바 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법에 따라 처리하기 바란다는 회신을 받았다.
(다) 피청구인은 2012. 8. 23. 청구인에 대하여 사건 토지가 지목이 임야로 산지로 관리되어야 함으로 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별법 시행령 제19조 규정에 부적합하다는 이유로 이 사건 처분하였다.
(2) 살피건대, 「지하수법」제8조에서 농어업을 목적으로 지하수를 개발ㆍ이용하는 경우 구청장에게 신고하고 지하수를 개발ㆍ이용할 수 있다고 규정하고 있고, 「산지관리법」제4조제1호나목8) 및 같은 법 제12조에 공익용산지는 임업생산과 함께 재해방지, 수원보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건 휴양 증진 등의 공익기능을 위하여 필요한 산지로서, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 따른 개발제한구역 내 공익용 산지에서의 행위제한은 해당 법률을 적용한다고 규정하고 있으며,
「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조제1항제4호, 같은 조 제2항, 같은 법 시행령 제14조 및 제19조제9호에 농업용 늪지와 농업용수 공급시설을 설치하기 위한 토지의 형질변경은 구청장의 허가를 받아야 하나, 영농을 위한 지하구의 개발ㆍ이용시설의 설치는 구청장에게 신고하고 그 행위를 할 수 있다고 규정하고 있다.
(가) 청구인은 사건 토지가 농지이므로 개발제한구역 내에서 영농을 위한 지하수 개발ㆍ이용시설의 설치는 가능하고, 지하수 개발ㆍ이용은 신고대상이라 요건을 갖추어 신고하면 피청구인은 수리하여야 한다고 주장하며, 이 사건 처분의 취소를 구하고 있는 반면, 피청구인은 이 사건 토지가 지목이 임야로 산지로 관리되어야 함으로 이 사건 처분하였고, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제14조에서 개발제한구역 내 농업용 늪지와 농업용수 공급시설을 설치하기 위한 토지의 형질변경은 허가를 받아 그 행위가 가능하나, 이미 2009. 8. 3. 사건 토지에 대한 과수원 조성을 위한 개간 대상 선정 신청에 대하여 불가 처분한 전력이 있고, 이에 불복한 행정심판청구사건에 있어 기각결정이 났었으며, 2010년 청구인의 무단 형질변경 이력과 향후 개발제한구역인 금정산 일대의 유사한 신청의 확대로 자연경관 훼손 등 부산시민의 건전한 생활환경 확보를 위한 개발제한 구역의 지정목적에 크게 위배됨으로 이 건 청구의 기각이 되어야 한다고 주장하고 있다.
(나) 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 및 같은 법 시행령 제19조에 영농을 위한 지하수의 개발ㆍ이용시설의 설치는 청구인의 신고행위만으로는 효력을 발생할 수 없고, 피청구인의 수리로써 그 효력이 발생하는 바, 피청구인의 이 사건 처분에 대한 적법ㆍ타당 여부를 살펴보면,
청구인의 지하수 개발ㆍ이용신청은 사건 토지에 대한 개간 신청이 아니므로, 피청구인은 지하수 개발ㆍ이용 신청이 영농 목적에 해당하는 지 여부를 판단하여야 할 것인바, 「농지법」제2조제1호가목에 농지란 전ㆍ답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지를 말하고, 같은 법 제49조제1항에 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장은 농지 소유 실태와 농지 이용 실태를 파악하여 이를 효율적으로 이용하고 관리하기 위하여 농지원부(農地原簿)를 작성하여 갖추어 두어야 한다고 규정하고 있고, 같은 조제2항에 농지원부를 작성ㆍ정리하거나 농지 이용 실태를 파악하기 위하여 필요하면 해당 농지 소유자에게 필요한 사항을 보고하게 하거나 관계 공무원에게 그 상황을 조사하게 할 수 있다고 규정하고 있으므로,
이 사건 토지가 지목이 임야인 것은 사실이나, 사건 토지에 대하여 만덕1동장의 확인을 거쳐 기장읍장이 농지원부를 작성비치하고 있는 점을 볼 때 농지임은 명백하고 청구인이 영농을 하고 있다는 사실은 인정되며, 청구인의 지하수 개발ㆍ이용으로 금정산 일대의 자연경관 즉, 산지가 훼손된다고 인정할 만한 구체적인 근거가 없고, 청구인의 과거 무단형질 변경 행위는 이미 치유된 상태이며, 향후 불법행위가 발생할 수 있다는 우려가 불허가 처분의 사유는 될 수 없으므로 관계법령에 따라 적법한 절차로 신청한 신고에 대하여 한 피청구인의 이 사건 처분은 법리를 오인한 처분에 해당된다 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다 할 것이므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
