【재결요지】 먼저 청구인의 청구취지 중 사건토지의 지목변경 취소와 선학원으로의 소유권 이전을 무효로 할 것을 구하는 부분에 대하여는, 청구인에게 사건토지의 용도폐지나 그로 인한 지목변경을 다툴 법률상의 이익이 있다고 할 수 없고, 사건토지의 선학원으로의 소유권 이전은 한국자산관리공사와 선학원의 매매계약인 사법상 행위에 의한 것으로 그 자체가 피청구인이 공권력의 주체로서 행하는 행정처분이라고 볼 수는 없는바, 결국 청구인의 위 청구는 심판제기요건을 결한 것으로 부적법하고, 한편 청구인에게는 피청구인에 대하여 시설물 등의 철거 및 도로포장을 복구하라는 등의 조치를 이행하도록 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 인정되지 아니하는 바, 청구인의 나머지 청구부분 역시 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 것으로 심판제기요건을 결하여 부적법하다.
【주문】 청구인의 청구를 모두 각하한다.
【청구취지】 1. 피청구인이 재단법인선학원에 허가한 해운대구 우동 1149-23, 종교용지 84㎡의 지목변경을 취소하고 소유권이전(불하)을 무효로 한다.
2. 피청구인은 해운대구 우동 1149-16, 432-7, 1149-23, 430-3 각 토지위의 시설물들을 철거하고 훼손된 도로포장을 복구한다.
3. 피청구인은 해운대구 우동 1149-23, 431-4, 403-2 위 지상을 통과하는 길이30m, 높이10m, 폭10m의 석교를 철거하라.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 부산광역시 ○○○구○○동 407번지 공유자로, 같은 동 국유지 1149-16중 일부 84㎡가 재단법인○○○(이하 “○○○”이라 한다) 소유 해운정사의 신청에 의거 2012. 5. 14. 용도폐지 및 토지분할(1149-23, 이하 “사건토지”라 한다), 기존 도로에서 종교용지로 지목변경 되어 2012. 5. 23. 한국자산관리공사로 인계된 후 2012. 8. 30. 선학원에 소유권 이전되자, 청구인은 2012. 11. 7. 위 지목변경을 취소하고 소유권 이전을 무효로 할 것과, 같은 동 1149-16, 432-7, 1149-23, 430-3 각 토지위의 시설물들을 철거하고 훼손된 도로포장을 복구할 것, 그리고 허가 없이 해운정사 출입로로 건설한 석교를 철거할 것을 구하는 행정심판을 청구하였다.
2. 청구인 주장 요지
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 사건토지 도로는 200년간 주민이 사용하여 온 통과도로로서 노폭 2.5m, 길이 수백미터에 이르며, 지금은 인근 도로가 개설되어 활용의 정도가 전보다 못하다고 하나 아직 인근 다수 주민이 이용하는 중요한 도로이고 같은 동 407, 404-1, 404-4의 주민 10여세대에게는 더욱 중요한 통로이다. 해운정사의 진입로가 별도로 존재하고 사찰로 진입하는 통행로가 될 수 없음에도 사찰 관계자와 신도들이 주로 이용한다는 논리와 대체도로를 존치하는 조건으로 도로부지를 용도폐지하고 지목변경 및 국유지를 불하한 사실은 기존도로로 사용하고 있는 통과도로에 대한 지목변경 절차와 국유재산 불하절차를 지키지 않은 위법성이 있다.
나. 대체도로라는 조건의 우동 431-4, 430-2, 432-7은, 도로폭을 2.5m에서 위 번지에 해당하는 70cm로 줄이고 절측은 겨우 1m 정도의 길을 절벽인 옹벽사이로 만들어 놓았고, 길 곳곳에 바위를 중기로 옮겨 놓고 나무를 심고 길가운데 굴뚝탑을 만들어 놓았으며 길의 기존포장은 모두 파헤쳐 놓은 상태이다. 이는 통과도로에 건축을 하게 되면 도로로부터 일정거리를 이격하여 통과도로의 노폭을 더 늘이게 되어 있는 건축법과도 정면으로 상치되며, 현재는 공사가 사실상 끝난 상태이다. 도로가 소유여부를 불문하고 개인에 의해 폐쇄되면 이를 원상복구토록 하거나 대집행을 통하여 원상복구 하여야 하는 행정관청의 작위의무를 명백히 위반한 부작위가 있었고, 이로 인해 통행하는 주민의 추락위험, 통행곤란사실이 있다.
다. ○동 430-10, 1149-15 등의 노폭 15m 이상 도로가 해운정사로 출입할 수 있도록 개설되어 있고, 단지 같은 동 430, 430-12 토지가 해운정사의 토지라는 이유로 ○동 1149-23, 431-4, 430-2 도로 위에 허가 없이 석교를 건설하여 해운정사 출입로로 하는 것을 방치한 위법이 있다.
라. 비록 좁은 길이기는 하나 인근 주민들이 오랜 기간 정겹게 걷던 길을 원래대로 복구하여 줄 것을 바라기에 행정심판을 청구하게 되었다.
<보충서면 1,2>
가. 피청구인은 사건토지 아래 430번지가 해운정사 소유라는 이유로 사건토지가 해운정사 통과도로라 주장하는 듯하나 이는 석축 위의 해운정사가 그 높이의 석축아래 도로를 통과한다 할 수는 없을 것이며, 해운정사측이 3m 석축을 뛰어내려 이동할 수 없을 뿐만 아니라 주용지인 410번지에 이르는 노폭 15m의 1149-15 도로가 있는등 도면상 해운정사 진입 도로도 아닌 것을 관계자나 신도 등이 주로 활용하였다고 주장하는 것도 모순된 주장에 불과하다. 기존도로 노폭을 반 이상 줄이는 것을 주민 불편이 없도록 하기 위한 도로 중 일부만을 존치조건으로 하였다 함은 납득되지 않는 행정이며, 도로폭 변경으로 이해당사자 동의가 필요하나 해운정사가 이해당사자이므로 별도 동의가 불요하다는 판단은 이용주민 불편을 없게 하기 위하여 430-2 등의 도로를 존치하는 조건으로 한 것을 살펴보면 모순되는 논리이다.
나. 가장 문제되는 사건토지 통과도로는 그대로 두고 나머지 일부 훼손된데 불과한 431-4, 430-2만 복구지시하고 고발하는 이유를 짐작하기 어렵다. 「행정대집행법」제2조에 따라 행정청은 대집행할 수 있으므로, 이 사건의 경우 도로를 장기간 폐쇄 및 훼손하고 그 노폭을 심히 축소하는등 행위가 있었음에도 이상한 복구지시나 고발을 되풀이함으로써 전혀 도로복구 의사를 보이지 않는 점과 종합하면 피청구인이 작위의무를 위반한 정도가 아니라 사건토지의 용도폐지, 불하, 도로폐쇄에 적극적, 소극적 동조가 있었다고 추정된다.
다. 피청구인은 석교에 대하여 2005.12.7자 도로점용허가를 취득하였으므로 적법하다 주장하나, 위 점용허가 면적이 0.75㎡로 실제면적과 10배 이상 차이가 있고 점용기간도 같은 해 12.31까지 되어 있으며 조건도 구도를 침범하지 않는 조건이고 그 후 허가조건 위반시 피허가자 부담으로 도로시설물을 원상복구 하도록 되어 있으나 이를 이행하지 않았고 점용료도 전혀 부과되지 않았다. 허가서로 미루어 볼 때 구도로를 침범하지 아니하는 조건은 피청구인이 위 도로가 주민들이 즐겨 통행하는 통과도로임을 인지하고 있었다고 보이고 석교설치를 위한 기본적인 사실조사도 거치지 않았다고 판단된다.
라. 청구인이 제출한 갑제16호증 사진에서 사건토지가 실제 도로로 사용되고 있었다는 것을 증명하고 있고 갑제19호증은 기존석축을 허물고 도로의 3분의 2 이상을 석축으로 가로막아 놓고 있으며 갑제21호증,제23호증 사진은 이로 인한 주민통행의 곤란함을 충분히 증명하며 이는 모두가 실제도로로 사용되던 사건토지상의 현실이다.
마.「건축법」제45조에 의하여 도로 폐지시 이해관계인의 동의를 받아야 하나 이해관계인이 해운정사관계자와 신도뿐이므로 동의가 필요없다고 주장하였고, 이는 「건축법 시행령」제3조의3, 1호에 따른 너비 3m 이상의 도로를 확보하기 위한 건축선 물리고 도로의 폭을 늘리는 건축법의 정신과도 현저히 어긋나며, 많은 주민들이 통과 도로변에 존재함에도 이해관계인의 동의가 불필요하다 하였으므로 사건토지 도로를 용도폐지한 것이 정당한 절차를 경유하였다거나 정당하였다는 것은 일방적인 강변에 불과하다.
바. 피청구인은 매각주체가 아니므로 책임이 없다고 회피하는 듯 하나 사건토지에 대한 사실조사를 형식적으로 한 뒤 이해관계인의 동의도 필요치 않다고 자의적으로 판단하여 도로 지목을 종교용지로 변경하여 국유재산을 매각할 기초를 제공하였고, 용도폐지와 도로부지내 석축을 쌓는 행위와 전혀 관계없다는 주장은 사건토지 지목을 변경하여 놓고 나머지 존치하는 도로마저 그 위의 일부를 침범하여 석축을 쌓는 일은 모두 기존 2m가 넘는 도로를 침범하는 행위로서 무관하다 하는 것은 이해할 수 없는 모순이다.
사. 피청구인은 도로점용허가가 정당하다고 주장하나 「국유재산법」제45조제1항에 의하면 영구시설물인 교량등을 축조할 수 없게 되어 있고 같은 조 제2항에는 절차에 따라 그 영구시설물의 철거등 원상회복에 필요한 상당액에 대하여 이행보증조치를 취하게 되어 있음에도 이를 지키지 아니하였고, 실제 약 25㎡ 면적을 점유하고 있으므로 이를 사실이 아니라는 주장은 점용허가 당시 사실조사도 전혀 하지 아니하여 점유면적을 0.75㎡로 허가하였고 추후에도 실제와 전혀 다른 7㎡로 허가한 것은 사건토지를 도로에서 제외한 면적에도 훨씬 못미치는바 점유당시나 이후에도 사실조사가 부실하였거나 전혀 하지 아니하였다는 반증에 불과하다. 더구나 도로점용허가된 1149-16은 석교가 설치된 위치도 아닌 것에 점용허가를 내어준 것은 이를 극명하게 뒷받침하는 증거이다.
아. 이상과 같이 청구인은 단지 사건토지 도로를 올해 5월 이전으로 복구하여 주기만을 바라는 마음에서 행정심판을 청구하였으나, 피청구인은 사실조사를 거쳐 도로 현황에 따라 지목변경신청을 거부하여야 할 의무가 있음에도 이를 하지 아니하였고, 피청구인의 부당한 지목변경 등으로 도로를 훼손할 기초를 제공하고 난 뒤 행정작용이 없었다, 법률상 작위, 부작위의 의무가 없으므로 훼손된 도로의 복구를 요구하는 청구인의 주장을 각하하여 달라는 답변은 너무나 부당하다.
3. 피청구인 주장 요지
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 사건토지 도로의 용도폐지와 지목변경 및 국유지를 불하한 사실은 기존도로로 사용하고 있는 통과도로에 대한 지목변경 절차와 국유재산 불하절차를 지키지 않은 위법성이 있다는 주장에 대하여,
「국유재산법 시행령」제37조에 의거 2012.5.2. 사건토지의 분할전 지번인 같은 동 1149-16에 대한 국유재산(도로) 용도폐지 관련 검토보고시, 해운정사 종교시설을 통과하는 도로이나 당시 해운정사 관계자 및 신도들이 주로 활용하고 있어 주변 지역 주민들이 이용에 불편이 없도록 별도의 지구단위계획 또는 종교시설 확충시까지 같은 동 431-4외 2필지(432-7, 430-2)를 도로로 존치하는 조건으로 같은 동 1149-16의 전체면적 656㎡중 84㎡를 용도폐지하기로 결정하였고, 이 결정에 의거 2012.5.14. 같은 동 1149-16(48㎡), 1149-23(84㎡, 사건토지), 1149-24(524㎡) 3필지로 토지분할 및 지목을 변경하였으며, 2012.5.23. 「국유재산법」제40조(용도폐지) 제2항에 의거 한국자산관리공사로 국유재산을 인계한 것이므로 절차상 위법성이 있다는 청구인의 주장은 근거 없다.
나. ○○○(○○)에서 1149-16(번지오인), 432-7(번지오인), 1149-23, 430-3(번지오인)상 석축을 쌓아 도로 훼손행위에 대해 행정관청의 작위의무를 명백히 위반한 것이라는 주장은,
2012.10.9. ○○동 1149-23상 도로훼손 행위에 대해 ○○○(○○○○) 측에 공사중지 및 도로부지 복구를 구두로 시정지시 하였으나 이를 이행하지 않아 2012.10.10.과 2012.10.29. 도로부지 복구를 공문 발송하여 지시하였고, 2012.10.15외 2회에 걸쳐 현장 방문하여 복구를 독려하였으나 계속 이행하지 않아, 2012.10.26. 도로부지 무단점용 면적 등 확인을 위하여 대한지적공사에 같은 동 431-4외 1필지(430-2)에 대한 현황측량을 의뢰하였으며, 이 측량결과에 근거하여 2012.11.9. 해운대경찰서에○○○(○○○○사을 「도로법」제45조(도로에 관한 금지행위) 위반으로 고발하여 도로부지 훼손행위에 대한 행정조치를 이행하고 있으므로, 행정관청의 작위의무를 명백히 위반하였다는 것은 사실이 아니다.
다. 우1동 1149-23, 431-4, 430-2 도로부지 위를 통과하는 석교를 허가 없이 건설하여 출입로로 이용하는 것을 방치한 위법성이 있다는 청구인의 주장에 대해,
석교는 「건축법」제2조의 건축물에 해당되지 않아 허가나 신고 대상은 아니며, 2005.12.5. 건립당시 도로부지인 같은 동 1149-16에 대한 도로점용허가를 득하였으므로 위법성이 있다는 청구인의 주장은 근거가 없다.
<보충답변>
가. 사건토지 도로여건이 2012.5.2. 용도폐지 결정당시 현장사진과 맞지 않으며, 해운정사의 진입로와 인접해 있어 ○○○○ 관계자나 신도 등이 주로 활용하였다는 것이 모순된다는 청구인의 주장은 근거가 없다.
나. 사건토지는 「국유재산법」제40조제2항 및 같은 법 시행령 제37조제1항에 의하여 용도폐지 하였으며, 노폭은 2012.5.2. 용도폐지 결정당시 도로여건 등을 감안하여 ○동 432-7 및 431-4, 430-2를 도로로 존치하기로 한 것이므로 청구인의 주장은 근거가 없다.
다. 사건토지는 용도폐지되어 한국자산관리공사에 인계된 재산이며, 소유권이전은 한국자산관리공사와 선학원간의 매매계약에 의해 체결된 것이므로 피청구인은 매각주체가 아니다. 그리고 2012.5.2. 사건토지 용도폐지시 이해관계인의 범위는 도로여건 등을 검토하여 결정한 것이며, 이 용도폐지 건과 2012.10.9. 발생한 우동 431-4 및 430-2도로부지내 석축을 쌓은 행위와는 전혀 상관없는 별개의 건이므로 청구인의 주장은 이유가 없다.
라. 사건토지는 용도폐지하여 2012.5.23. 한국자산관리공사로 인계한 재산이므로 도로법에 의한 규제대상이 아니다. 따라서 ○동 431-4 및 430-2상 불법행위에 대해 2012.10.10. 및 2012.10.29. 2회에 걸쳐 도로복구를 공문으로 지시하였고, 이를 이행하지 않아 2012.11.9. 행위자인 선학원을 도로법 위반으로 해운대경찰서에 고발한 것이므로 청구인의 주장은 근거가 없다.
마. 2005.12.7부터 2007.12.31까지 우동 1149-16상 계단형육교 설치를 위한 도로점용 허가면적인 0.75㎡는 최초허가 당시의 면적이며, 2008년부터 2013.12.31까지 점용기간 연장허가를 득한 현재의 점용면적은 7㎡이고, 도로점용료는 2008년 38,100원, 2009년 45,700원, 2010년 54,200원, 2011년 63,300원, 2012년 73,500원을 부과하였으므로 청구인의 주장은 사실이 아니다.
바. 피청구인이 청구인에게 기발송한 2012.11.1자 공문은 청구인의 청원에 대한 회신에 불과하다. 청구인이 행정심판을 청구하기 위하여는 행정청의 처분 또는 부작위가 존재하여야 하는바, 피청구인은 청구인에게 구체적인 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 하지 않았을 뿐 아니라, 청구인에게 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무 즉 부작위 또한 없다고 할 것이므로, 본 사건은 「행정심판법」제3조제1항의 행정심판 대상이 되지 않으므로 이 사건 청구는 각하되어야 한다.
4. 이 사건 청구의 행정심판 적격여부
가. 관계법령
○「행정심판법」 제2조, 제3조, 제13조
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 및 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가)○○○이 2012. 3. 20. 사건토지의 용도폐지를 신청하여 피청구인의 검토 결과 2012. 5. 14. 사건토지를 용도폐지하고 기존 도로에서 종교용지로 지목변경 하였으며, 선학원으로부터 선학원 소유 도로인 ○○○구 ○○동 431-4, 432-7, 430-2를 지구단위계획 또는 종교시설 확충시까지 도로로 존치할 것을 약정하는 이행각서를 제출 받았다.
(나) 피청구인은 2012. 5. 23. 용도폐지된 사건토지를 한국자산관리공사로 인계하였고, 선학원은 2012. 8. 30. 사건토지의 소유권을 취득하였다.
(다) 해운정사측이 사찰축대를 정비하면서 이행각서상 도로부지 일부를 저촉하였음을 확인함에 따라 피청구인은 2012. 10. 10.과 2012. 10. 29. 도로부지 노폭 확보 및 지장물 제거를 촉구하였고, ○○○○에서 이를 이행하지 않자 2012. 11. 9. 「도로법」제45조 위반을 이유로 ○○○(○○○○)을 해운대경찰서에 고발하였다.
(라) 청구인이 2012. 10. 25. 사건토지 용도폐지에 대한 이유해명 및 원상복구 등을 요구하는 내용의 진정을 하여 피청구인은 2012. 11. 1. 진정서에 대한 회신을 하였고, 청구인은 2012. 11. 7. 이 사건 행정심판을 청구하였다.
(2) 살피건대, 「행정심판법」제2조제1호ㆍ제2호 및 제3조에 의하면 행정심판의 대상이 되는 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말하며, 같은 법 제13조에서 취소심판 등은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 규정되어 있다.
(가) 청구인의 청구취지중 사건토지의 지목변경 취소와 선학원으로의 소유권 이전을 무효로 할 것을 구하는 부분에 대하여 보면,
일반적으로 도로는 국가나 지방자치단체가 직접 공중의 통행에 제공하는 것으로서 일반 국민은 이를 자유로이 이용할 수 있는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 그 이용관계로부터 당연히 그 도로에 관하여 특정한 권리나 법령에 의하여 보호되는 이익이 개인에게 부여되는 것이라고 까지는 말할 수 없으므로 청구인에게 사건토지의 용도폐지나 그로 인한 지목변경을 다툴 법률상의 이익이 있다고 말할 수는 없는 것이고, 사건토지의 선학원으로의 소유권 이전은 한국자산관리공사와 선학원의 매매계약인 사법상 행위에 의한 것으로 그 자체가 피청구인이 공권력의 주체로서 행하는 행정처분이라고 볼 수는 없는바, 청구인의 위 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이다.
(나) 또한, 국민의 신청에 대한 행정청의 거부 또는 부작위가 행정심판의 대상인 ‘처분’ 또는 ‘부작위’가 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하고, 이러한 권리에 의하지 아니한 신청을 행정청이 받아들이지 아니하였다고 해서 이 때문에 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 준다고 할 수 없는 것인바,
도로법 등 관계 법령에서 각 소정의 사유가 있는 경우 행정청이 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있도록 규정한 것은 구청장 등 행정청에게 그 조치를 명할 수 있는 권한 내지 권능을 부여한 것에 불과할 뿐, 일반 국민에게 철거 등 조치를 이행하도록 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 인정된다고 볼 수는 없으므로, 청구인이 주장하는 각 지번 토지 위의 시설물을 철거하고 훼손된 도로포장을 복구할 것과 석교를 철거할 것을 구하는 청구 역시 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 심판청구라 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
