【재결요지】 일용근로자라 함은 1일 단위의 계약으로 채용되고 당일 약정된 근로의 종료와 동시에 자동적으로 근로계약도 종료하여 근로관계가 계속 유지되지 않는 자를 말하지만, 명목상 일용근로자라 하더라도 공사현장 등에 기간의 정함이 없이 채용된 후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는 한 공사 만료 시까지의 계속근로가 예정되어 있는 경우에는 공사 만료 시까지 고용관계가 계속되는 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건의 경우 이 사건 회사가 청구인에게 근로계약 해지통보 및 신규채용 등 별도의 해지의사를 표시한 사실이 없는 점, 청구인이 이 사건 회사의 공사현장에서 2011년 4월에 24일 동안 근무한 사실이 인정되는 점 등에 비추어 볼 때, 설령 이 사건 회사의 허락 없이 일시적으로 다른 회사의 현장에서 단기간 근무한 사실이 있다 하더라도 그 사유만으로 근로관계의 단절이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것임
【주문】 피청구인이 2013. 1. 31. 청구인에게 한 체당금지급대상 부적격확인통지를 취소한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 1. 31. 청구인에게 한 체당금지급대상 부적격확인통지를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2012. 12. 18. 파산 선고된 주식회사 ○○엔지니어링(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 2011. 2. 7.부터 2012. 3. 31.까지 일용직으로 근무하다가 퇴직한 자로서 2013. 1. 4. 피청구인에게 체당금지급대상 확인신청을 하였으나, 피청구인은 청구인이 2011년 4월에 3일 동안 다른 사업장에서 근로하여 근로관계가 단절된 사실이 확인되는 등 이 사건 회사에서 1년 이상 계속 근로하지 않아 퇴직금이 발생하지 않았다는 이유로 2013. 1. 31. 청구인에게 체당금지급대상 부적격확인통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.
2. 청구인 주장
가. 청구인은 이 사건 회사에 소속된 후 1년 1개월 이상 꾸준히 회사 내 여러 현장을 순환하며 근로하여 왔고, 청구인이 스스로 근로관계를 종료하지 않는 한 지속적으로 이 사건 회사에서 근무할 수 있었으며, 이 사건 회사도 청구인이 지속적으로 근무할 것을 예정하고 있었으므로 청구인은 상용직 근로자에 해당하고, 청구인이 다른 회사의 현장에서 근무한 기간은 총 3일로 전체 근로기간 418일의 0.7%에 불과한 매우 짧은 기간이므로 이 사건 회사와의 근로관계가 단절되었다고 볼 수 없다.
나. 또한 건설현장 일용직의 특성상 현장 업무가 종료되거나 콘크리트가 타설된 후 굳는 기간 등 휴지기가 발생하면 어쩔 수 없이 회사 내 다른 현장 등에서 일할 수밖에 없었고, 휴지기 동안 이 사건 회사 내에 다른 현장이 없는 경우 현장 소장 등의 승인을 받아 다른 회사의 현장에서 짧은 기간 동안 근무하였던 것인데, 이 사건 회사에서 청구인이 다른 회사의 현장에서 근무하는 동안 별도로 해지통보를 한 적이 없고, 다른 회사의 현장에서 근무한 후 다시 이 사건 회사의 기존 현장이나 다른 현장에 복귀하여 계속 근로하였다.
다. 위의 제반사정을 고려해 볼 때, 청구인과 이 사건 회사와의 근로관계에 단절이 있었다고 볼 수 없는데도 청구인이 이 사건 회사에서 1년 이상 계속 근로하지 않아 근로기간이 단절되어 퇴직금이 발생하지 않았다는 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법･부당하다.
3. 피청구인 주장
청구인이 이 사건 회사 소속 일용직 근로자로 계속 근무하였다고 하더라도 근로기간 중인 2011년 4월에 3일 동안 다른 사업장 소속 근로자로 근무한 사실이 확인되는바, 청구인은 2011년 4월에 이 사건 회사와의 근로관계가 단절되었고, 이 사건 회사에서 다시 근무하기 시작한 2011. 4. 23.부터 최종 퇴직일까지 1년 이상 계속 근로하지 않아 퇴직금이 발생하지 않았으므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법･타당하다.
4. 관계법령
임금채권보장법 제7조, 제27조
임금채권보장법 시행령 제10조제1항, 제24조
임금채권보장법 시행규칙 제7조제1항
근로자퇴직급여 보장법 제4조, 제8조, 제12조
5. 인정사실
당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 확인신청서, 확인통지서, 고용보험 일용근로내역서(피보험자용), 일용근로자 일별근로현황조회서 등의 기재내용에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 이 사건 회사에서 2011. 2. 7.부터 2012. 3. 31.까지 일용직으로 근무하다가 퇴직하였고, 2012. 12. 18. 이 사건 회사가 파산 선고를 받자, 2013. 1. 4. 피청구인에게 체당금지급대상 확인신청을 하였으며, 신청한 체당퇴직금은 302만 7,260원이다.
나. 피청구인이 이 사건 회사의 임금체불 관련 진정 사건을 조사한 후 2013. 1. 8. 인천지방검찰청에 송부한 사건송치서와 첨부서류에 따르면 청구인은 이 사건 회사로부터 퇴직금 331만 5,160원을 지급받지 못한 것으로 기재되어 있다.
다. 고용보험 일용근로내역서(피보험자용)와 일용근로자 일별근로현황조회서에 따르면, 청구인은 2011년 2월부터 2012년 3월까지 적게는 월 19일, 많게는 월 27일씩 월 평균 24일 이상 이 사건 회사의 공사현장에서 일용근로자로 근무하였고, 2011년 4월에는 24일 동안 근무한 것으로 기재되어 있다(근무일수는 일용근로내역서상 이 사건 회사의 각 현장에서 근무한 일수를 합산한 것임).
라. 고용보험 일용근로내역서(피보험자용) 및 일용근로자 일별근로현황조회서에 따르면 청구인은 2011년 4월에 ○○기업(주)의 현장에서 3일간(10, 16, 22) 근무한 것으로 기재되어 있다.
마. 피청구인은 2013. 1. 31. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.
6. 이 사건 처분의 위법･부당 여부
가. 관계법령의 내용
1) ｢임금채권보장법｣ 제7조, 제27조, 같은 법 시행령 제10조제1항, 제24조, 같은 법 시행규칙 제7조제1항을 종합하면, 지방고용노동관서의 장은 사업주가 도산등사실인정을 받은 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금등(이하 ‘체당금’이라 한다)의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 ｢민법｣ 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 체당금을 사업주를 대신하여 지급하도록 되어 있는데, 사업주를 대신하여 지급하는 체당금의 범위는 최종 3개월분의 임금과 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직급여이고, 체당금 지급을 청구하는 사람은 퇴직일 및 퇴직 당시의 연령, 최종 3개월분의 임금 또는 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직금 중 미지급액, 받아야 할 체당금 등에 관하여 지방고용노동관서의 장의 확인을 받아야 한다고 되어 있다.
2) ｢근로자퇴직급여 보장법｣ 제4조제1항 및 제8조제1항에 따르면 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하고, 다만 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하며, 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다고 되어 있다.
나. 판 단
1) 청구인과 피청구인은 근로의 단절로 계속 근로기간이 1년 이상이 되지 않아 퇴직금이 발생하지 않았다는 것 외에 다른 체당금 요건에 대해서는 다투지 않으므로 이에 대해서만 판단하기로 한다.
2) 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고, 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하며(대법원 2002.7.26. 선고 2000다27671 판결 참조), 원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 ｢근로기준법｣상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성･계속성･종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다 할 것이며(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조), 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006.4.28. 선고 2004다66995 판결 참조).
3) 피청구인은 청구인의 경우 2011년 4월에 3일간 다른 회사의 현장에서 근로한 사실이 확인되므로 2011년 4월에 이 사건 회사와의 근로관계가 단절되었다고 주장하나, 일용근로자라 함은 1일 단위의 계약으로 채용되고 당일 약정된 근로의 종료와 동시에 자동적으로 근로계약도 종료하여 근로관계가 계속 유지되지 않는 자를 말하지만, 명목상 일용근로자라 하더라도 공사현장 등에 기간의 정함이 없이 채용된 후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는 한 공사 만료 시까지의 계속근로가 예정되어 있는 경우에는 공사 만료 시까지 고용관계가 계속되는 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건의 경우 이 사건 회사가 청구인에게 근로계약 해지통보 및 신규채용 등 별도의 해지의사를 표시한 사실이 없는 점, 청구인은 이 사건 회사의 현장소장 등의 승인을 받고 다른 회사의 현장에서 짧은 기간 동안 근무했다고 주장하고 있는 반면, 피청구인은 이에 대해 반박하거나 반증자료를 제출하고 있지 않아 청구인과 이 사건 회사 사이에 근로관계의 단절이 있었다고 보기 어렵고, 설령 이 사건 회사의 허락 없이 일시적으로 다른 회사의 현장에서 단기간 근무한 사실이 있다 하더라도 그 사유만으로 근로관계의 단절이 있었다고 보기는 어려운 점, 청구인이 이 사건 회사의 공사현장에서 2011년 4월에 24일 동안 근무한 사실이 인정되는 점 등을 고려할 때 2011년 4월에 이 사건 회사와의 근로관계가 단절되었다는 피청구인의 주장은 받아들일 수 없다.
4) 위 인정사실과 위에서 살펴본 바를 종합하면 청구인은 이 사건 회사에서 2011. 2. 7.부터 2012. 3. 31.까지 일용직으로 근무하는 기간 동안 다른 회사의 현장에서 2011년 4월에 3일간 근무한 사실이 있으나, 2011. 2. 7.부터 2012. 3. 31.까지 이 사건 회사와 근로관계의 단절 없이 1년 이상 계속 근로한 사실이 인정되므로, 청구인이 퇴직금 지급대상에 해당함에도 불구하고 이 사건 회사에서 1년 이상 계속 근로하지 않아 퇴직금이 발생하지 않았다는 이유로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법･부당하다.
7. 결 론
그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.
