【재결요지】 이 사건처분과 관련하여 청구인의 우편물은 “수취인 폐문부재의 사유”로 반송된 이후 법인등기부상의 대표이사의 주소지 등을 확인하여 송달을 하거나 거소 등을 확인하여 송달하였다는 입증자료가 없는 한 청문통지서의 송달에 있어서 하자가 있다고 인정되고, 청구인이 청문일시에 출석하여 의견을 듣지 아니한 체, 청문을 실시하여 이 사건 처분을 한 것은 「행정절차법」이 정한 절차를 위반하여 실시한 청문에 해당하고, 이는 청구인에게 의견진술의 기회를 주지 않은 상태에서 한 처분으로서 위법성이 인정된다.
【주문】 청구인이 청구를 인용한다.
【청구취지】 피청구인이 2009. 2. 9. 청구인에게 한 철근ㆍ콘크리트공사업 등록말소의 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
가. 청구인은 ‘08. 6. 25. 제주시 ○○동 ○○번지 소재한 ○○건설(주)를 영위하면서 철근ㆍ콘크리트공사업(이하 “이 사건 등록업종”이라 한다)을 등록한 자로서, 「건설산업기본법」제10조 및 같은 법 시행령 제13조의 규정에 의거 등록기준(보증가능금액 확인서 발급)을 항시 충족하여야 하나, 피청구인이 건설종합정보망 확인과 전문건설공제조합 조회확인 결과, ’07. 6. 24.자로 청구인의 보증가능금액 확인서의 효력이 상실되었음이 확인된 바에 따라 피청구인으로부터 영업정지 4개월(‘08. 2. 20 -’08. 6. 19)처분을 받았고
나. ‘08. 11. 25.제주특별자치도지사가 건설산업종합정보망을 통하여 청구인이 영위하는 ○○건설의 이 사건 등록업종이 영업정지 4개월 기간 내 건설업등록기준(보증가능금액 확인서 발급)미달 혐의업체로 검색되었다는 사실을 피청구인에게 통보해 주면서 피청구인이 정보망 및 업체의 개별확인 등을 통하여 위법한 사실이 확인되는 경우 처분절차를 이행하는 한편, 그 처리결과를 ’09. 2. 5까지 보고하고, 처분절차를 이행하기 전 검색상 오류에 의하여 불이익을 당하는 업체가 없도록 해 달라고 시달함으로서
다. 피청구인은 청구인의 보증가능금액 확인서의 효력 상실이 회복되지 아니한 사실을 확인함과 아울러 청구인에 대하여 「건설산업기본법」제83조제2호의 규정에 따라 이 사건 등록업종에 대한 등록말소처분을 하고자 ‘08. 12. 22. 「행정절차법」제21조 및 제22조의 규정에 따라 행정처분 사전 청문실시 통지서를 발송하였고, 이에 우편물의 수취인 폐문부재 이유로 통지서가 반송되자, 「행정절차법」제14조제4항의 규정에 따라 ’09. 1. 5. 건설업 처분 사전통지 공시송달 공고 후, 청문주재자를 선정하여 ‘09. 1. 20(화) 청문을 실시하였고, 그 결과에 의해 청구인의 우송건설(주)의 이 사건 등록업종에 대하여 등록말소 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)한 사실에 대하여 청구인은 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당되지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분이며
라. 또한, 피청구인이 이 사건처분을 하면서 적용한「건설기본산업법」제83조 등의 규정에 의한 「건설관리지침」은 행정기관 내부에서의 사무처리의 기준을 정한 행정명령으로서 국민이나 법원을 기속하는 법규명령의 성질을 가진 것으로 볼 수 없으므로 이 사건 등록업종에 대한 등록말소 등의 처분이 위 지침에서 정한 기준에 적합한 것이라 하여 바로 그 처분을 적법한 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 청구인은 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 주장하면서 취소를 구하는 행정심판 청구를 제기하였다.
2. 청구인 주장
가. 「건설사업기본법」의 규정에 의거 건설업 등록기준에 미달되었다는 이유로 행정청이 건설업 등록말소를 하기 위해서는 청문을 실시하여야 하고, 행정청이 선정한 청문주재자는 당사자 등의 출석여부, 진술의 요지 및 제출된 증거, 청문주재자의 의견 등을 기재한 청문조서를 작성하여 행정청에 제출하며, 행정청은 청문조서 등을 검토하여 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 청문결과를 적극 반영하여 행정처분을 하여야 하는 바, 이는 행정처분의 사유에 대하여 당해 처분 대상자에게 변명과, 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정 가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 청문제도의 취지에 비추어 볼 때, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 즈음하여 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시하여야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소 사유에 해당한다고 할 것이다(대법원 1983. 6. 14. 선고83누14판결, 1991. 7. 9. 선고91누971판결, 2000. 11. 14. 선고99두5870판결 등 참조).
나. 또한 「행정절차법」제21조제4항제3호는 침해적 행정처분을 할 경우, 청문을 실시하지 않을 수 있는 사유로서 “당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우”를 규정하고 있으나, 이는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 하는 것이지, 청문통지서의 반송여부, 청문통지의 방법 등에 의하여 판단할 것은 아닌 바, 행정처분의 대상자에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 대상자가 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니고 한 침해적 행정처분은 위법하다고 하지 않을 수 없다(대법원 2001. 4. 13. 선고2000두3337판결 참조).
다. 그럼에도 불구하고, 피청구인은 단 한 차례 발송한 청문통지서가 반송되어 온 것이 「행정절차법」제21조제4항제3호에 정한 청문을 실시하지 않아도 되는 사유에 해당한다고 단정하여, 청구인이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 거치지 않고 이 사건처분을 한 것은 「행정절차법」의 입법취지와 적법절차의 원칙에 비추어 그 한계를 넘는 것이어서 허용될 수 없다.
라. 일반적으로 행정처분으로 말미암아 개인의 권리 또는 이익을 침해하게 되는 경우에는 그 권익의 침해를 정당화하는 데 족할 정도의 보다 강한 공익이나 제3자의 이익이 있어야 하는 등의 제한을 받는 바, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와, 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ형량 하여 판단하여야 하고(대법원 2007. 6. 28. 선고2005두9910판결, 2007. 7. 19. 선고2006두19297판결 등 참조), 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 설령 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분이 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 함으로 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없는 것이다(대법원 1995. 10. 17. 선고94누14148판결, 1997. 5. 30. 선고96누5773판결, 2006. 6. 22. 선고2003두1684판결 등 참조)
마. 따라서 피청구인이 청구인에 대한 이 사건처분을 하면서 그 근거로 삼은 「건설산업기본법」제83조 등의 규정에 의한 「건설업관리지침」은 행정기관 내부에서의 사무처리의 기준을 정한 행정명령으로서 국민이나 법원을 기속하는 법규명령의 성질을 가진 것으로 볼 수 없으므로 이 사건처분이 위 지침에서 정한 기준에 적합한 것이라 하여 바로 그 처분이 적법한 것이라고는 할 수 없고, 또한 재량권의 한계를 벗어났는지를 판단함에 있어서는 「건설산업기본법」제83조제2호에 의하여 달성하려고 하는 공익의 목적과 이 사건처분으로 인하여 대상자가 입게 될 불이익을 비교ㆍ교량하여 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 대상자가 받게 될 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈했다고 볼 것이다.
바. 그렇다면, 피청구인은 「건설업관리지침」에 따라 청구인이 「건설산업기본법」제83조제2호에 해당하는 건설업자로서 동일한 사유에 해당하는 등록기준의 미달로 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 있다는 이유로 이 사건처분을 함에 있어서는 미달하게 된 등록기준의 내용 등을 감안하여 이로 인한 공익침해와 청구인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ형량하여 그 공익상의 필요가 청구인의 불이익을 정당화할 수 있을 정도가 되어야 할 것인바, 청구인의 보증가능금액확인서의 미 발급 및 유효기간 경과가 위 「건설업관리지침」의 개별기준에 해당한다 하더라도, 첫째, 일단, 위 등록이 말소되면 1년 6월 이내에 다시 등록할 수 없는 제한이 있고, 둘째, 철근ㆍ콘크리트 공사업을 위하여 상당한 투자가 되었으며, 셋째, 이 사건 처분으로 청구인의 사업등록 자체가 말소될 경우, 청구인의 임직원과 그 소속 근로자들의 생계에 중대한 위험이 생길 수 있는 사정과, 넷째, 피청구인이 이 사건 청문통지서를 청구인에게 발송할 시점에는 청구인은 이미 보증가능금액확인서를 발급 받고 있는 점, 다섯째, 특히 피청구인은 청구인이 2008. 2. 18. 건설업등록 기준미달(보증가능금액)로 영업정지 4개월(2008. 2. 20. - 2008. 6. 19.)의 제재처분을 받은 사실이 있음을 이 사건처분의 근거로 하고 있는데, 피청구인이 이와 같은 위반행위의 차수에 따른 행정처분을 함에 있어서는 위반사항을 적발하였다 하여 바로 제재처분을 할 것이 아니라 먼저 청구인 스스로 시정할 기회를 주고 난 뒤, 그럼에도 불구하고 청구인이 시정하지 아니한 때에 제재처분을 하는 것이 상당한 데도 피청구인은 청구인에게 전혀 시정의 기회를 주지 아니한 체, 이 사건처분을 한 것은 동일한 사유로 거듭 불이익을 주는 것인 점 등의 제반사정을 참작하면 위와 같은 사유에 대하여 여러 가지 제재조치 중 가장 무거운 등록말소처분을 한 것은 이익교량의 원칙상 재량권의 범위를 벗어난 것이거나 남용한 것으로 위법ㆍ부당하다 할 것이므로 이 사건처분은 취소되어야 할 것이다.
【보충서면】
가. 피청구인이 청구인에 대하여 2008. 2. 18. 건설업등록기준 미달로 영업정지 4개월의 제재처분을 하고, 별다른 사유 없이 단기간 내에 다시 그 제재처분을 받은 사실이 있음을 근거로 이 사건처분을 한 것은 동일한 비위행위에 대하여 동일한 성격과 목적을 가진 제재를 이중으로 하는 것으로 일사부재리의 원칙이나 과잉금지 또는 비례의 원칙 등에 위배될 소지가 없지 않다.
나. 또한, 등록기준 미달을 이유로 한 이 사건처분은, 이 사건 처분 전으로서 피청구인이 이 사건 청문 통지서를 청구인에게 발송할 시점에는 이미 보증가능금액 확인서를 발급 받아 등록기준을 보완하였으므로 이 사건처분의 사유가 된 하자는 치유되었다고 볼 수 있음에도 불구하고, 피청구인은 이와 같은 하자의 치유는 도외시 한 체 이 사건처분을 한 것은 재량권을 남용한 위법한 처분임이 명백함으로 청구인의 청구가 인용되어야 할 것이다.
3. 피청구인 주장
가. 청구인이 영위하는 ○○건설(주)의 이 사건 등록업종이「건설산업기본법」규정에 의거 건설업 등록기준에 미달(보증가능금액확인서 미발급 및 유효기관 경과)사유로 이 사건 처분을 진행하는 일련의 과정에서 「행정절차법」제21조 및 제22조의 규정에 의하여 2008. 12. 22. 행정처분 사전 청문실시 통지서를 등기우편으로 발송하였으나 수취인 폐문부재의 사유로 반송되어, 같은 법 제14조제4항의 규정에 의거 2009. 1. 5.자로 공시송달 공고를 한 바 있고,
나. 또한 청구인이 등록말소 처분일 전에 건설업 등록기준이 충족되었다고 하더라도, 이 사건처분은 처분일 기준시점에서 등록기준에 대하여 적합여부를 판단한 것이 아니라, 과거 일정기간(2007. 6. 21.부터 2008. 12. 23.까지 보증가능금액 확인서 실효) 동안 등록기준을 미달한 사실에 대하여 이 사건처분을 하였기에 적법하다고 할 것이다.
다. 한편, 건설업 등록기준을 충족함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설 산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 「건설산업기본법」의 입법취지를 볼 때, 피청구인의 등록말소 처분 근거인 「건설산업기본법」제83조제2호 및 「건설업 관리지침」제7장제2항 나목의 (1)호 “건설업 등록기준 미달에 해당되는 건설업자로서 기술능력, 자본금, 시설ㆍ장비 및 보증가능금액확인서 등 동일한 사유에 해당하는 등록기준의 미달로 최근 3년 이내 제재처분을 받은 사실이 있는 때에는 등록말소처분을 한다.”(3)호“건설업 등록기준 미달에 해당되어 영업정지처분을 받은 건설업자가 처분 종료일까지 등록기준의 미달사항을 보완하지 아니한 때 등록말소 처분을 한다.”라는 규정에 의하여 청구인의 건설업 등록 기준(보증가능금액) 미달로 2008. 2. 20.부터 2008. 6. 19. 까지(4개월) 영업정지를 받은 사실이 있음에도 등록기준 미달사항을 보완하지 아니함에 따라 2009. 2. 9. 청구인에 대하여 이 사건 처분을 한 것은 법령 위반 정도와 그 기간을 주목하면, 적절한 비례관계를 벗어난 과잉의 행정처분으로 볼 수 없기에 재량권의 한계를 일탈하거나 남용한 처분이라고 할 수 없으므로 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.
【보충답변】
가. 금번, 이 사건처분은 과거 영업정지 기간 동안 시정의 기회가 있었음에도 보완되지 아니하고 등록기준 미달 상태로 장기간 이어져 온 것에 대한 제재처분으로서 일사부재리의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
나. 한편, 건설업 등록기준을 항시 충족함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설 산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 「건설산업기본법」입법 목적의 취지를 볼 때, 행정처분 사전통지 시행 이후 등록기준 미달사실을 보완했을지라도, 이 사건처분은 법령위반 정도와 그 기간을 주목하면 적절한 비례관계를 벗어난 과잉의 행정처분으로 볼 수 없기에 재량권을 남용한 처분이라고 할 수 없음으로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.
４. 이 사건처분의 위법ㆍ부당 여부
가．관계법령
1)「건설산업기본법」제9조, 제10조, 제83조 및 제86조
2)「건설산업법 시행령」제13조 및 [별표2]
3)「건설업 관리지침」제7장2호 ‘나’목
4)「행정절차법」제2조, 14조, 제15조, 제21조, 제22조, 제28조, 제31조, 제34조 및 35조
나．판 단
1) 이 사건 처분과 관련하여 청구인과 피청구인의 주장에 대한 다툼은 전문건설업 실태조사 결과 등록기준 미달에 따른 행정처분을 하면서 「행정절차법」상 청구인에게 송달한 처분사전통지서가 반송된 경우, 주소나 거소 등을 재차 확인하지 아니한 채 공시송달 공고에 의해 송달된 것으로 보아 청문을 실시한 것이 적법한지 여부와「건설기본산업법」의 규정에 의해 청구인이 건설업 등록기준(보증가능금액확인서 발급)을 상시 충족시키지 아니하였다는 이유로 전문건설업 등록기준 미달업체에 해당되어 영업정지를 받았고, 그 이후「건설관리지침」에 의해 영업정지기간 내에 이를 충족되지 아니하였다는 이유를 내세워 행정처분을 한 것이 적법한지 여부에 있다 하겠다.
2) 이에 따른 관계규정을 보면, 「건설산업기본법」제86조에는 “건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있을 때, 등록말소를 하려는 경우에는 청문을 실시하여야 한다.”라고 규정되어 있고, 「행정절차법」제14조제1항에는 “송달은 우편ㆍ교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법에 의하여 송달받을 자의 주소ㆍ거소ㆍ영업소ㆍ사무소 또는 전자우편으로 한다.”라고 규정 하면서, 제2항에는“ 송달받을 자의 주소 등을 통상의 방법으로 확인할 수 없는 경우, 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보ㆍ공보ㆍ게시판ㆍ일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다. 라고 규정되어 있으며, 「건설산업기본법」제83조제2호에는 “건설업자가 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 때에는 그 건설업자의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다.”라고 규정되어 있고, 「건설업 관리지침」제7장제2항 나목의 (1)호 에는 “건설업 등록기준 미달에 해당되는 건설업자로서 기술능력, 자본금, 시설ㆍ장비 및 보증가능금액확인서 등 동일한 사유에 해당하는 등록기준의 미달로 최근 3년 이내 제재처분을 받은 사실이 있는 때에는 등록말소처분을 한다.”, (3)호에는 “건설업 등록기준 미달에 해당되어 영업정지처분을 받은 건설업자가 처분 종료일까지 등록기준의 미달사항을 보완하지 아니한 때 등록말소 처분을 한다.”라고 규정되어 있는바,
3) 우선적으로 피청구인이 이 사건 처분을 진행하는 일련의 과정에서 「행정절차법」의 규정을 준수하여 적법한 처분을 하였는지를 살펴보면, 피청구인은 청구인에게 ‘08. 12. 24. 처분사전통지서를 송달하였고, 청구인의 우편물은 “수취인 폐문부재의 사유”로 반송되어「행정절차법」제14조제4항의 규정에 따라 ’09. 1. 5.자로 공시송달 공고를 한 후, 청문주재자를 선정하여 14일경과한 시점인 ‘09. 1. 20.(화) 청문을 실시하고 그 결과에 의해 이 사건처분을 하였기에 적법하다고 주장하고 있으나,
피청구인이 행정처분을 하면서 청문통지서가 반송되었다고 송달 가능한 주소를 더 조사함이 없이 곧 바로 공시 송달한 것은 통상의 방법으로 확인할 수 없을 때 공시송달을 하도록 한 공시송달의 요건을 결한 공시송달이라 할 것으로 “법인에 대한 송달은 본점 소재지에서 그 대표이사가 이를 수령할 수 있도록 함이 원칙이고, 그와 같은 송달이 불능인 경우에는 법인등기부 등을 조사하여 본점 소재지의 이전 여부 이외에도 법인등기부상의 대표이사의 주소지 등을 확인하여 송달을 하여보고 그 송달이 불가능한 때에 비로소 공시송달을 할 수 있다.”(대판 1992. 10. 9, 91누10510 : 공시송달의 하자에 대한 판단)라고 한 것으로 보아, 공고에 의한 송달을 하려면 행정청이 통상의 방법에 의한 송달이 불가능하다는 것을 입증해야 하므로 여러 경로를 통하여 주소나 거소 등을 확인 후에도 알 수 없는 경우에만 실시할 수 있음에도 불구하고 피청구인이 이 사건처분과 관련하여 청구인의 우편물은 “수취인 폐문부재의 사유”로 반송된 이후 법인등기부상의 대표이사의 주소지 등을 확인하여 송달을 하거나 거소 등을 확인하여 송달하였다는 입증자료가 없는 한 청문통지서의 송달에 있어서 하자가 있다고 인정되고, 청구인이 청문일시에 출석하여 의견을 듣지 아니한 체, 청문을 실시하여 이 사건 처분을 한 것은 「행정절차법」이 정한 절차를 위반하여 실시한 청문에 해당하고, 이는 청구인에게 의견진술의 기회를 주지 않은 상태에서 한 처분으로서 위법성이 인정된다.
그리고, 「건설산업기본법」상의 등록기준(보증가능금액확인서 발급)을 미달한 사유에 의거하여 「건설업관리지침」에 따른 철근ㆍ콘크리트공사업 등록말소 처분의 위법성 여부에 대하여는 논외로 하기로 한다.
５. 결 론
그렇다면 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
