【재결요지】 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분을 하기에 앞서 위법 건축에 대한 자진정비를 위해 청구인의 설득과 충분한 이행기간을 문서에 명시하여 수차례 건축물 자진철거 취지를 안내한 사실은 인정할 수 있으나, 이를 두고 피청구인이 사전에 「행정절차법」이 규정한 사항을 통지했다거나 의견을 진술할 수 있는 기회를 주었다고 할 수 없고, 이 사건 처분을 함에 있어 사전통지를 하거나 의견 제출의 기회를 주지 않아도 되는 「행정절차법」제21조제4항 각 호의 예외적인 사유가 있었다고 인정할 만한 사정도 발견할 수 없으므로, 결국 청구인에게 사전통지나 의견제출의 기회를 부여하지 않고 행한 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
【주문】 청구인의 청구를 인용한다.
【청구취지】 피청구인이 청구인에 대하여 한 2010. 10. 01. 위반건축물에 대한 자진철거 시정명령 처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 피청구인에게 제주시 ○동 1484-2번지 상에 다가구 주택 8가구를
12가구로 대수선하고 25.56㎡ 증축이 건축법 제11조(건축허가) 제1항의 규정에 위배
되어 별도의 허가나 신고 없이 대수선 및 경량철골 구조의 주택용도 건축물을 무단
증축한 사실로 민원신고에 의해 피청구인에게 적발되었다. 2010. 10. 01. 피청구인은 건축법 제79조 규정에 의거 자진정비를 위해 청구인에게 위반건축물에 대한 자진철거 시정명령 처분(이하 ‘이 사건 처분’ 이라 한다.)을 하였다.
2. 당사자 주장
가. 청구인 주장
「행정조사기본법」제11조 제1항에서 규정한 피청구인이 현장 조사시 조사대상자에게 알리지 않았고 같은 법 제17조에서 규정한 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 현장출입조사서를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 함에도 이행하지 않았으며, 같은 법 제24조의 규정도 위반 하였다. 또한, 피청구인이 청구인에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적근거, 그 의견을 제출 할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출 기한 등을 당사자에게 통지하여야 한다고 「행정절차법」제21조 제1항의 규정도 어겼으며, 같은 법 제22조 제3항의 규정에 따라 의견제출 기회도 얻지 못했다.
이 사건 처분은 「행정조사기본법」과 「행정절차법」을 명백히 위반하여 이루어진 것으로 국민의 평등권을 보장한 「헌법」제11조(불평등ㆍ불공정하게)에도 어긋나게 행하여진 위법ㆍ부당한 처분이어서 이 사건 처분은 마땅히 취소되어야 한다.
나. 피청구인 주장
건축법 제80조 제1항에는 허가권자는 건축법 제79조 제1항에 따라 시정명령을
받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축 등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있는바, 이러한 적법한 절차에 따라 3차례의 이행에 충분한 기한을 부여 시정명령 계고 및 이행강제금부과 예고를 하였던 것이다. 이행강제금 부과 예고 기간이 도래하고 시정명령이 이행되지 않을 경우에는 건축법 제80조 제3항의 규정에 의하여 이행강제금 부과금액, 부과사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기 방법 및 이의제기 기관 등을 기재하여 이행강제금의 부과 및 징수절차에 따라 부과 할 것이므로 행정절차가 위반되었다고 볼 수 없을 것이다. 청구인은 건축법을 위반하여 임의로 가구 수를 증가시켜 건축물의 안전 및 주거
환경 악화, 도심지 주차난을 유발시킨 것이므로 반드시 자진정비 하여야 하며, 위반건축물에 대한 자진철거 시정명령은 건축법에 따라 적법하게 이루어져 청구인이 주장하는 위반건축물에 대한 자진철거 시정명령 취소 청구 건을 기각해야 한다.
3. 인정사실
이 사건 당사자가 이 사건 처분과 관련하여 우리 위원회에 제출한 답변서 등 소명자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 자신이 소유한 제주시 ○동 1484-2번지의 다가구주택에 2010. 01. 25. 건축물 사용승인 후에 행정청의 허가를 받지 않고 판넬로 25.56㎡ 증축과 허가 받은 건축연면적 범위에서 원룸수를 8가구에서 12가구로 변경하였고, 2010. 10. 01. 자로 위반건축물에 대한 자진철거 시정명령 처분과 2010. 11. 08. 위반건축물에 대한 자진철거 시정명령(2차), 2010. 12. 27. 위반건축물에 대한 자진철거 시정명령(3차) 및 이행강제금 부과 예고를 받은 바 있다.
나. 피청구인은 건축법 제79조 규정에 의거 자진정비를 위해 청구인의 설득과 충분한 이행기간을 문서에 명시하여 위반건축물에 대한 자진철거 시정명령 1차 및 2차와 3번째 위반건축물 자진철거 시정명령 계고 및 이행강제금 부과 예고 등 총 3차례에 시정명령을 청구인에게 통보하였다.
다. 불법으로 가구 수가 증가된 대로 당초 건축허가를 신청하였을 경우에는 「제주특별자치도 주차장설치 및 관리조례」에 따라 가구당 1대를 기준으로 주차장을 설치하도록 정해져 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하였다.
라. 「행정조사기본법」상 현장출입조사서를 조사개시 7일전까지 조사대상자에게 서면으로 통지해야하며, 「행정절차법」에 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출 기한 등을 당사자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있음에도 피청구인이 이를 통지하지 않았다.
4. 관계법령
가. 「건축법」제11조 제1항, 제17조, 제24조, 제79조, 제80조 제1항, 제3항
나. 「행정절차법」제21조 제1항, 제22조 제3항
다. 「행정조사기본법」제11조 제1항, 제17조, 제24조
라. 「제주특별자치도 주차장 설치 및 관리조례」제12조 제1항〔별표6〕
5. 판단
가. 청구인은 이 사건 처분이 「행정조사기본법」 및 「행정절차법」등을 위반하여 이루어진 부당한 처분이라고 주장하고 있고, 청구인이 건축법 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) 제1항의 규정에 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주. 소유자. 관리자. 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거 등 그 밖의 필요한 조치를 명할 수 있다는 위법건축 사실에 대해서는 이 사건 처분에 다른 위법사유가 없는 한 이사건 처분은 적법하다 할 것이므로 당사자간의 다툼이 있다 할 것이다.
나. 돌이켜보건대, 이 사건 처분은 청구인의 대수선 및 경량철골 구조의 주택용도 건축물 무단증축에 대하여 피청구인이 「건축법」 제79조 규정에 의거 청구인에게 한 자진철거 시정명령 처분은 침해적 행정처분에 해당되므로 「행정절차법」제21조 제1항 각 호에 규정된 바와 같이 이를 하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 이 사건 처분은 위법하다 할 것인바(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004두1254판결, 대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870판결. 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10212판결 등 다수) 위 인정사실에 따르면, 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분을 하기에 앞서 위법 건축에 대한 자진정비를 위해 청구인의 설득과 충분한 이행기간을 문서에 명시하여 수차례 건축물 자진철거 취지를 안내한 사실은 인정할 수 있으나, 이를 두고 피청구인이 사전에 「행정절차법」이 규정한 사항을 통지했다거나 의견을 진술할 수 있는 기회를 주었다고 할 수 없고, 이 사건 처분을 함에 있어 사전통지를 하거나 의견 제출의 기회를 주지 않아도 되는 「행정절차법」제21조제4항 각 호의 예외적인 사유가 있었다고 인정할 만한 사정도 발견할 수 없으므로, 결국 청구인에게 사전통지나 의견제출의 기회를 부여하지 않고 행한 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
6. 결론
그렇다면 청구인이 주장을 인정할 수 있으므로 청구인이 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.
