【재결요지】 [1] 개발제한구역 내에서 신청된 행위허가가 관련법상 허용될 수 있는 것이라 하더라도, 개발제한구역 내에서의 행위허가는 예외적인 허가로서 재량행위에 속하는 것이므로, 허가대상 토지의 주변상황이나 산림생태계 및 환경적 보전 가치, 생태적 보전가치 등을 이유로 한 불허가처분이 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 행정청의 재량의 범위를 현저히 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라고 볼 수 없다.
[2] 개발제한구역 내에서 개간을 목적으로 하는 ‘개간행위 허가신청’에 대한 근거법은 「농어촌정비법」이 아니라 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」이라고 할 것이므로 「농어촌정비법」을 근거로 한 이 사건 처분은 위법한 것이나, 어차피 이 사건 ‘개간행위 허가 신청’이 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조에 반하는 것으로써 허용될 수 없음이 명백한 경우라면, 무용한 절차의 반복을 피하기 위하여 인용될 수 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 3. 15. 청구인에 대하여 한 행위허가 불가처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2013. 3. 14. 피청구인에게 서울특별시 ○○구 ○동 산 1-1번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대해 ‘개간행위 허가 신청’을 하였는데, 피청구인은 2013. 3. 15. 청구인에 대하여 「농어촌정비법」을 근거로 행위허가 불가회신(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
가. 청구인이 한 개발제한구역내의 행위허가 신청은 개간을 목적으로 하는 것으로, ‘개간’은 「농어촌정비법」제2조 제5호 다목에 따라 농업생산기반정비사업에 해당하고, 같은 법에서 농업생산기반정비사업의 적용지역에 대해 농어촌이나 준농어촌 등으로 한정된바 없음에도 불구하고 피청구인이 이와 같은 법 규정을 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 「산지관리법」제12조, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 및 같은 법 시행령 제14조에 따라 청구인이 행위허가를 득할 수 있는 법적 근거가 있음에도 불구하고 피청구인이 불허가 한 것은 부당하다.
다. 피청구인은 보충답변서에서 이 사건 토지는「서울특별시 도시계획조례」에 따른 비오톱 1등급 지역이므로 행위허가가 불가하다고 주장하나, 이 사건 토지는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조에 따른 개발행위 허가대상이 아니고「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」시행령 제14조의 적용을 받으므로 피청구인의 주장은 이유 없다.
3. 피청구인 주장
가. 청구인이 신청한 ‘개간행위’는「농어촌정비법」을 근거로 하나 「농어촌정비법」제1조, 제2조에 따라 서울특별시는 농어촌에 해당하지 않으므로 서울특별시내에서는 ‘개간행위’가 불가하다.
나. 이 사건 토지는 주요 간선도로변에 위치한 임상이 양호할 뿐만 아니라 산림생태계 및 환경적 보전 가치가 있는 지역으로서「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」제22조의 별표 2에서 규정하고 있는 세부 허가기준 중 일반적 기준에 부합한다고 볼 수 없고, 더욱이 이 사건 토지는 온수도시자연공원지역과 연접해 있으며, 서울특별시 도시계획조례에 따른 비오톱 1등급 지역으로 생태적 보전가치가 높은 지역이므로 산림생태 등 현지여건을 고려하여「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 규정에 따라 행위허가 불가처분을 한 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제12조
개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제14조, 제22조 별표 2
산지관리법 제12조 제3항
나. 판 단
1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
가) 청구인은 2013. 3. 14. 피청구인에게 이 사건 토지에 대해 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조를 근거로 ‘개간행위 허가 신청’을 하였다.
나) 피청구인은 2013. 3. 15. 청구인에 대하여 개간행위는 「농어촌정비법」을 근거로 하고 있으나 서울특별시는 같은 법 제2조에서 규정한 농어촌에 포함되어 있지 않다는 이유로 ‘행위허가 불가회신’을 하였다.
다) 청구인은 2013. 3. 26. 농림수산식품부에 서울특별시내에서 농어촌정비법 제2조 제5호에 따른 농업생산기반정비사업 시행 가능여부에 관해 질의하였고 농림수산식품부에서는 2013. 3. 27. 청구인에게 관련법규에 따른 사업시행자는 서울특별시에는 예외라는 규정이 없는 한 타 지방자치단체와 동일하게 적용된다는 내용으로 회신을 하였다.
라) 청구인은 2013. 3. 18. 국토해양부에 이 사건 토지에서 행위허가(개간)가 가능한지에 관해 질의하였고 국토해양부 담당자는 구청장 등이 종합적으로 고려하여 판단할 사항이라는 내용의 회신을 하였다.
2) 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부에 관하여 살펴본다.
가) 「산지관리법」제12조 제3항은 ‘제2항에도 불구하고 공익용 산지중 제4조 제1항 제1호 나목 4)부터 14)까지에 해당하는 산지에서의 행위제한에 대하여는 해당 법률을 각각 적용한다.’고 규정하고 있으며, 제4조 제1항 제1호 나목 8)에서는 개발제한구역의 산지의 경우 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」의 적용대상이라고 정하고 있다.
「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 1항은 ‘개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조 제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업의 시행을 할 수 없으나 시장ㆍ구청장 등의 허가를 받아 할 수 있는 행위로 ‘건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경에 해당하는 행위’등을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제14조는 ’대통령령으로 정하는 토지의 형질변경에 해당하는 행위‘로 경사도 21도 이하의 개간 예정지, 경사도 36도 이하의 초지 조성 예정지에서의 농림수산업을 위한 개간 또는 초지 조성 등을 정하고 있다.
같은 법 시행령 제22조 별표 2에서는 법 제12조에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준으로 1) 일반적 기준 가. 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소 규모로 설치하여야 한다. 나. 해당 지역과 그 주변지역에 대기오염, 수질오염, 토질오염, 소음ㆍ진동ㆍ분진 등에 따른 환경오염, 생태계 파괴, 위해 발생 등이 예상되지 아니하여야 한다. 다. 해당 지역과 그 주변지역에 있는 역사적ㆍ문화적ㆍ향토적 가치가 있는 지역을 훼손하지 아니하여야 한다. 등의 사항을 규정하고 있다.
나) 이 사건 처분에 관하여 살펴본다.
위 인정사실 및 관련자료 등에 의하면, 피청구인이 「농어촌정비법」을 근거로 이 사건 처분을 한 사실이 있으나 이 사건 처분의 위법ㆍ부당함을 판단하는 기준은 청구인이 한 행위허가 신청의 법적 근거인 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」이라고 할 것인바, 이에 근거하여 이 사건 처분에 관하여 살펴본다.
청구인의 행위 허가신청이 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에서 규정한 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우이고, 그것이 경사도 21도 이하의 개간 예정지 또는 경사도 36도 이하의 초지 조성예정지에서의 농림수산업을 위한 개간 또는 초지 조성으로 같은 법 시행령 제22조 별표 2에서 정한 ‘허가 또는 신고의 세부기준’에 부합한다면 허가를 받을 수 있을 것이다. 다만 개발제한구역 내에서의 허가행위의 성격에 대해 대법원은 ‘개발제한구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당한다고 할 수 없다’고 판시하고 있다.(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).
따라서 피청구인이 이 사건 토지에 대해 주요간선도로변에 위치한 임상이 양호할 뿐만 아니라 산림생태계 및 환경적 보전 가치가 있는 지역으로서 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」제22조의 별표 2에서 규정하고 세부허가기준 중 일반적 기준에 부합한다고 볼 수 없는 점, 온수도시자연공원지역과 연접해 있으며 대부분 서울특별시 도시계획조례에 따른 비오톱 1등급 지역으로 생태적 보전가치가 높은 지역인 점 등을 이유로 청구인에 대하여 한 이 사건 처분이 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 행정청의 재량의 범위를 현저히 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라고 볼 수 없다.
한편 피청구인이 이 사건 처분의 근거로 「농어촌정비법」을 인용한 것은 적절하지 않은 측면이 있으나, 이를 근거로 청구인의 이 사건 청구를 인용하여 이 사건 처분을 취소한다고 하더라도, 청구인의 이 사건 토지에 대한 ‘개간행위 허가 신청’은 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조에 반하는 것으로써 허용될 수 없음이 명백한바, 무용한 절차의 반복을 피하기 위하여도 청구인의 주장을 받아들일 수 없다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.
