【재결요지】 「산지관리법」제2조에 따르면‘임도’는‘산지’에 해당하고 건축허가 등을 위한 도로가 아니며, 나아가 이 사건 임도는 산지관리법에 따른 임업용 보전산지 중 요존국유림으로 지정된 곳으로「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」제17조에서 대부ㆍ매각ㆍ교환 또는 양여하거나 사권(私權)을 설정하지 못하도록 하고 있으며, 같은 법 제21조제1항 각호에 요존국유림의 사용허가 대상범위를 열거하고 있으나 이 사건에서와 같이 건축신고에 필요한 진출입 도로 용도로는 사용허가가 불가하므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 12. 13. 청구인에게 한 농가주택 건축신고 불가처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2013. 12. 7. ○○군 ○○면 ○○리 128번지에 농가주택 및 창고 신축을 위한 건축신고를 하였으나 피청구인은 ○○국유림 관리소 협의결과 이 사건 부지의 진출입로로 사용하고자 하는 ○○면 ○○리 산16번지내 도로는 임도로써 요존국유림(행정재산)이므로 건축신고를 위한 진출입로 허가대상이 아니라며 건축신고 불가처분을 하였다.
2. 당사자 주장
가. 청구인 주장
청구인은 2012. 10. 29. ○○지방법원 경매에서 ○○군 ○○면 ○○리128번지(답, 2,966㎡)를 낙찰받았다. 낙찰 다음날인 2012. 10. 30. ○○북부산림청에서 ○○리 산16번지 일원을 다수종 생태조림지로 지정했다는 현수막이 걸려있는 것을 보았고, 한달 후 방문했을 때에는 토지에 접한 도로입구에 차단기가 내려져 있었다. 그러나 이러한 지정에 대하여 산림청으로부터 청구인에게 별다른 통보는 없었다. 청구인은 별도의 주택을 보유하고 있지 않았고 또한 도시의 소란함을 피해 시골에서 살기 위해 2013. 3월말에 경매로 낙찰받은 이 사건 토지에 건축신고 사전심의를 받았으나 산림청에서 임도를 건축 진입로로 허가하지 않는다며 불가처분을 받았다.
그래서 그 해 5월에는 산림청에 임도를 사용하는 댓가로 청구인의 토지 일부를 교환하자는 제안을 하였으나 임도가 요존국유림의 일부로써 교환이 불가하다는 답변을 받았다. 대신 ○○국유림관리소의 ○○지사에서 차단기의 열쇠를 받아 농사목적으로 임도를 통행할 수 있었다. 귀농을 준비하던 청구인은 3개월간 은평도시농부학교에서 텃밭실습과 이론수업을 빠짐없이 참석하여 수료하였고 농부학교를 수료하자마자 재래종 가문비나무 등 수목을 낙찰받은 토지주변에 심고 소규모로 다품종의 허브작물과 채소를 심어 어떤 품종이 토지에 맞는지 길러 보았는데 6월에는 농사기구가 하나 둘 늘어 들고 다닐 수가 없게 되어 농기구 보관용 컨테이너를 놓으려고 가설건축물 설치 신고를 하였으나 이 또한 임도를 진입로로 사용할 수 없다며 거절당했다.
서울에서 ○○리 밭까지의 거리가 너무 멀어 청구인은 10월말에 면사무소가 있는 ○○리로 이사를 하였으나 이사한 곳이 하나로마트 인근 대로변이라 공기도 생각보다 좋지 않고 소란스러워 다시 집을 지어야겠다는 생각이 들어 이번에는 측량사무소와 건축설계사무소를 통하여 정식으로 건축신고를 하였으나 이번에도 법률에 따라 불가하다는 통보를 받았다. 기본적으로 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에는 손해가 가장 적은 장소와 방법으로 통로를 개설할 수 있으므로 산림청 소유의 토지로 위요(圍繞)된 청구인의 토지에 접한 임도입구에 차단기를 설치한 것은 민법 제219조의 주위토지 통행권을 위반하고 사유재산권을 침해한 것이다.
또한 산지관리법 제12조제1항제4호에 따르면 농림어업인이 자기소유의 산지에서 직접 농림어업을 경영하면서 실제로 거주하기 위하여 부지면적 660㎡미만으로 건축하는 주택 및 그 부대시설을 설치할 수 있도록 하고 있고, 같은 법 제12조제2항제6호에 따르면 농가주택 신축을 위한 진입로 설치를 허가하고 있으므로 이 사건 처분은 부당하다. 국유림 경영 및 관리에 관한 법률 제21조제1항제7호에 따르면 산나물류와 약초를 재배하려는 경우 요존국유림의 사용을 허가할 수 있도록 규정하고 있으므로 현황임도가 요존국유림이라면 이 경우 통행에 문제가 없으므로 건축신고를 수리하여야 한다. 심지어 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 제16조와 같은 법 시행령 제11조에는 요존국유림이 다른 사업부지에 끼어 있거나 연접해 있을 때 불요존국유림으로 재구분 가능하다고 명시하고 있고 해당임도의 면적은 청구인토지 면적의 40%를 넘지 않으므로 모든 조건을 충족하고 있다. 이 경우 불요존국유림으로 재구분하였을 때에는 국유림의 대부, 교환 등이 가능하므로 건축신고 불허가 아니라 국유림의 대부에 대한 협의를 요청했어야 한다.
청구인의 토지에 접한 매월임도의 반대편 출입구는 공로로부터 약 1km 떨어져 잇고, 바로 앞에는 농산물 가공센터가 있다. 청구인의 토지에 접한 출입구는 공로로부터 약 230m가량 떨어져 있고 청구인의 토지는 약 600m 가량 떨어져 있어 반대편 농산물 가공센터 보다 훨씬 공로에 가깝다. 같은 임도의 출입구가 한 곳은 사유재산을 피해 설치되어 있고 다른 곳은 사유재산을 침범해 설치되어 있는 것은 매우 부당하다.
청구인이 올 가을에 심은 배추와 허브 등은 임도를 드나드는 사람들과 야생동물들이 대부분 뜯어먹어 관리가 어려운 상황이다. ○○북부산림청에서 다수종 생태조림지로 지정한 이 지역의 수종이 33개라고 하며 이 지역을 초ㆍ중ㆍ고생들을 위한 산림교육 등에 활용할 계획이라고 하는데, 이에 따르면 「산림문화ㆍ휴양에 관한 법률 시행령」〔별표1의2〕에 따라 자연휴양림에 숙박시설과 음식점과 같은 편익시설을 설치할 수 있으므로 해당임도가 공공연한 도로로 사용될 것이고 청구인의 목적은 농사를 위한 농가주택이지 토목사업을 위한 도로개설이 목적이 아니므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
나. 피청구인 주장
청구인은 2013. 12. 7. ○○군 ○○면 ○○리128번지상에 농가주택 및 창고 조성을 위한 건축신고(개발행위 및 농지전용 협의)를 하였으나 ○○국유림관리소에 관련법 협의를 한 결과 ○○면 ○○리 산16번지내 도로는 산림경영을 위해 설치한 임도로써 건축신고를 위한 진입로 사용이 불가하다는 회신을 받았다. ○○면 ○○리 산16번지는 국유림이며 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」제16조에 따른 요존국유림(행정재산)이고 「산지관리법」제4조제1항에 따른 보전산지(임업용)로써 건축신고를 위한 진입로 용도로 사용하는 것은 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」제21조의 허가대상 용도에 해당하지 않아 불가하고, 또한 기획재정부에서도〔구 재정경제부 국유재산-646호(2004. 3. 24.)〕로 “국유림에 건축ㆍ영업허가 등을 위한 진ㆍ출입로를 개설할 경우 당해 국유림은 계속 같은 목적으로 사용되도록 그 용도가 제한되어 국가의 소유권 행사와 장래 행정 및 기타목적 사용에 장애가 되므로 도로개설을 목적으로 하는 국유지의 사용허가는 허용되지 않음”이라고 해석한 바가 있으므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다.
3. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
【민법】 [시행 2013.7.1.] [법률 제11728호, 2013.4.5., 일부개정]
제219조(주위토지통행권) ① 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.
②전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다.
【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 [시행 2013.7.16.] [법률 제11922호, 2013.7.16., 일부개정]
제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다. <개정 2011.4.14.>
③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011.4.14>
1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역
2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역ㆍ생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역
3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역ㆍ농림지역ㆍ자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역[전문개정 2009.2.6][시행일:2012.7.1] 제58조 중 특별자치시장에 관한 개정규정
제76조(용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축 제한 등)⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 제1항부터 제4항까지의 규정에도 불구하고 각 호에서 정하는 바에 따른다. <개정 2009.4.22., 2011.8.4>
3. 농림지역 중 농업진흥지역, 보전산지 또는 초지인 경우에는 각각 「농지법」, 「산지관리법」 또는 「초지법」에서 정하는 바에 따른다.
⑥ 보전관리지역이나 생산관리지역에 대하여 농림축산식품부장관ㆍ해양수산부장관ㆍ환경부장관 또는 산림청장이 농지 보전, 자연환경 보전, 해양환경 보전 또는 산림 보전에 필요하다고 인정하는 경우에는 「농지법」, 「자연환경보전법」, 「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」, 「해양생태계의 보전 및 관리에 관한 법률」 또는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」에 따라 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등을 제한할 수 있다. 이 경우 이 법에 따른 제한의 취지와 형평을 이루도록 하여야 한다. <개정 2011.7.28, 2013.3.23>
[전문개정 2009.2.6][시행일:2012.7.1] 제76조 중 특별자치시에 관한 개정규정
【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 [시행 2013.6.11.] [대통령령 제24593호, 2013.6.11., 일부개정]
제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009.8.5>
【○○군 도시계획 조례】
제19조(도로 등이 미 설치된 지역에서의 건축물의 건축) 군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 영 별표 1의2 제2호가목(2)의 규정에 의하여 도로ㆍ상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여도 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위안에서 건축물의 건축 및 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가할 수 있다. 이 경우 도로는 건축법 제2조제1항제11호에 따른 도로를 말한다.(개정 2006.10.4, 2009. 10. 16., 2011. 4. 8.)
1. 신청지역에 신청인이 인접의 기존시설과 연계되는 도로ㆍ상수도 및 하수도를 설치할 것을 조건으로 하는 경우(상수도에 갈음하여 「먹는 물관리법」에 의한 먹는물 수질기준에 적합한 지하수 개발ㆍ이용시설을 설치하거나, 하수도에 갈음하여 「하수도법」에 따른 개인하수처리시설을 포함한다), 이 경우 도로는 건축법 제44조에 적합하게 하여야 하며, 도시지역 및 제2종 지구단위계획구역 외의 지역에 도로를 설치한 경우에는 건축법 제45조에 따라 그 위치를 지정ㆍ공고할 수 있다. (개정 2009. 10. 16., 2011. 4. 8.)
2. 창고 등 상수도ㆍ하수도의 설치를 필요로 하지 아니하는 건축물을 건축하고자 하는 경우로서 도로가 설치되어 있거나 도로의 설치를 조건으로 하는 경우
3. 생산녹지지역ㆍ자연녹지지역ㆍ생산관리지역ㆍ계획관리지역 또는 농림지역안에서 농업ㆍ임업ㆍ어업 또는 광업에 종사하는 자가 당해 지역안에서 거주하는 기존의 주거용 건축물 및 그 부대시설의 건축(신축을 제외한다)을 목적으로 1천제곱미터 미만의 토지의 형질을 변경하고자 하는 경우
【산지관리법】 [시행 2013.3.23.] [법률 제11690호, 2013.3.23., 타법개정]
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2012.2.22>
1. "산지"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 다만, 농지, 초지(草地), 주택지(주택지조성사업이 완료되어 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」 제67조제1항에 따른 지목이 대(垈)로 변경된 토지를 말한다), 도로 및 그 밖에 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다.
가. 입목(立木)ㆍ죽(竹)이 집단적으로 생육(生育)하고 있는 토지
나. 집단적으로 생육한 입목ㆍ죽이 일시 상실된 토지
다. 입목ㆍ죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지
라. 임도(林道), 작업로 등 산길
마. 가목부터 다목까지의 토지에 있는 암석지(巖石地) 및 소택지(沼澤地)
2. "산지전용"(山地轉用)이란 산지를 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다.
가. 조림(造林), 숲 가꾸기, 입목의 벌채ㆍ굴취
나. 토석 등 임산물의 채취
다. 산지일시사용
3. "산지일시사용"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
가. 산지로 복구할 것을 조건으로 산지를 제2호가목 또는 나목 외의 용도로 일정 기간 동안 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것
나. 산지를 임도, 작업로, 임산물 운반로, 등산로ㆍ탐방로 등 숲길, 그 밖에 이와 유사한 산길로 사용하기 위하여 산지의 형질을 변경하는 것
제4조(산지의 구분) ① 산지를 합리적으로 보전하고 이용하기 위하여 전국의 산지를 다음 각 호와 같이 구분한다. <개정 2011.7.28>
1. 보전산지(保全山地)
가. 임업용산지(林業用山地): 산림자원의 조성과 임업경영기반의 구축 등 임업생산 기능의 증진을 위하여 필요한 산지로서 다음의 산지를 대상으로 산림청장이 지정하는 산지
1) 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」에 따른 채종림(採種林) 및 시험림의 산지
2) 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」에 따른 요존국유림(要存國有林)의 산지
3) 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」에 따른 임업진흥권역의 산지
4) 그 밖에 임업생산 기능의 증진을 위하여 필요한 산지로서 대통령령으로 정하는 산지
나. 공익용산지: 임업생산과 함께 재해 방지, ○○ 보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양 증진 등의 공익 기능을 위하여 필요한 산지로서 다음의 산지를 대상으로 산림청장이 지정하는 산지
1) 「산림문화ㆍ휴양에 관한 법률」에 따른 자연휴양림의 산지
2) 사찰림(寺刹林)의 산지
3) 제9조에 따른 산지전용ㆍ일시사용제한지역
4) 「야생생물 보호 및 관리에 관한 법률」 제27조에 따른 야생생물 특별보호구역 및 같은 법 제33조에 따른 야생생물 보호구역의 산지
5) 「자연공원법」에 따른 공원구역의 산지
6) 「문화재보호법」에 따른 문화재보호구역의 산지
7) 「수도법」에 따른 상○○보호구역의 산지
8) 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 따른 개발제한구역의 산지
9) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 녹지지역의 산지
10) 「자연환경보전법」에 따른 생태ㆍ경관보전지역의 산지
11) 「습지보전법」에 따른 습지보호지역의 산지
12) 「독도 등 도서지역의 생태계보전에 관한 특별법」에 따른 특정도서의 산지
13) 「백두대간 보호에 관한 법률」에 따른 백두대간보호지역의 산지
14) 「산림보호법」에 따른 산림보호구역의 산지
15) 그 밖에 공익 기능을 증진하기 위하여 필요한 산지로서 대통령령으로 정하는 산지
2. 준보전산지: 보전산지 외의 산지
② 산림청장은 제1항에 따른 산지의 구분에 따라 전국의 산지에 대하여 지형도면에 그 구분을 명시한 도면[이하 "산지구분도"(山地區分圖)라 한다]을 작성하여야 한다.
③ 산지구분도의 작성방법 및 절차 등에 관한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다. <개정 2013.3.23>[전문개정 2010.5.31]
제12조(보전산지에서의 행위제한) ① 임업용산지에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하기 위하여 산지전용 또는 산지일시사용을 하는 경우를 제외하고는 산지전용 또는 산지일시사용을 할 수 없다.<개정 2012.2.22, 2013.3.23>
4. 농림어업인의 주택 및 그 부대시설로서 대통령령으로 정하는 주택 및 시설의 설치
14. 제1호부터 제13호까지의 규정에 따른 시설을 설치하기 위하여 대통령령으로 정하는 기간 동안 임시로 설치하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 부대시설의 설치
가. 진입로
나. 현장사무소
다. 지질ㆍ토양의 조사ㆍ탐사시설
라. 그 밖에 주차장 등 농림축산식품부령으로 정하는 부대시설
15. 제1호부터 제13호까지의 시설 중 「건축법」에 따른 건축물과 도로(「건축법」 제2조제1항제11호의 도로를 말한다)를 연결하기 위한 대통령령으로 정하는 규모 이하의 진입로의 설치
【산지관리법 시행령】 [시행 2013.7.1.] [대통령령 제24638호, 2013.6.28., 타법개정]
산림청(산지관리과), ***-****-****
제12조(임업용산지안에서의 행위제한)
③ 법 제12조제1항제4호에서 "대통령령으로 정하는 주택 및 시설"이라 함은 농림축산식품부령으로 정하는 농림어업인(이하 "농림어업인"이라 한다)이 자기소유의 산지에서 직접 농림어업을 경영하면서 실제로 거주하기 위하여 부지면적 660제곱미터 미만으로 건축하는 주택 및 그 부대시설을 말한다. <개정 2008.2.29, 2009.11.26, 2010.12.7., 2013.3.23>
⑪ 법 제12조제1항제14호에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 1년 이내의 기간을 말한다. 다만, 목적사업의 수행을 위한 산지전용기간ㆍ산지일시사용기간이 1년을 초과하는 경우에는 그 산지전용기간ㆍ산지일시사용기간을 말한다. <신설 2010.12.7>
⑫ 법 제12조제1항제15호에서 "대통령령으로 정하는 규모 이하의 진입로"란 절ㆍ성토사면을 제외한 유효너비가 3미터 이하이고, 그 길이가 50미터 이하인 진입로를 말한다. <신설 2010.12.7>
【국유림의 경영 및 관리에 관한 법률】 [시행 2013.3.23.] [법률 제11690호, 2013.3.23., 타법개정]
제1조(목적) 이 법은 국유림의 경영 및 관리에 관한 사항을 정하여 국유림의 기능을 증진하고 국유림을 효율적으로 관리함으로써 국가의 경제발전과 국민의 복지증진에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "국유림의 경영"이라 함은 국유림 안에서 조림ㆍ육림ㆍ임목생산ㆍ산림관리기반시설설치ㆍ산림유전자원보호 등의 산림사업을 통해 목재 등 임산물을 생산하고 산림의 경제ㆍ사회ㆍ문화ㆍ환경 등 다양한 기능을 유지ㆍ증진하는 활동을 말한다.
2. "국유림의 관리"라 함은 국유림의 보전, 대부ㆍ사용허가ㆍ교환ㆍ매수ㆍ매각 등의 재산관리행위를 말한다.
제3조(국유림경영관리의 기본원칙) 국가는 국유림을 다음 각 호의 기본원칙에 따라 경영관리하여야 한다.
1. 지역사회의 발전을 고려한 국가 전체의 이익 도모
2. 지속가능한 산림경영을 통한 임산물의 안정적 공급
3. 자연친화적 국유림 육성을 통한 산림의 공익기능 증진
4. 국유림의 국민이용 증진을 통한 국민의 삶의 질 향상
5. 공ㆍ사유림 경영의 선도적 역할 수행
제16조(국유림의 구분) ① 산림청장은 소관 국유림을 다음 각 호의 기준에 따라 요존국유림(要存國有林)과 불요존국유림(不要存國有林)으로 구분하고 이를 관리하여야 한다.
1. 요존국유림
가. 산림경영임지의 확보, 임업기술개발 및 학술연구를 위하여 보존할 필요가 있는 국유림
나. 사적(史蹟)ㆍ성지(城趾)ㆍ기념물ㆍ유형문화재 보호, 생태계보전 및 상○○보호 등 공익상 보존할 필요가 있는 국유림
다. 그 밖에 국유림으로 보존할 필요가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 국유림
2. 불요존국유림 : 요존국유림 외의 국유림
②불요존국유림이 다음 각 호의 산림으로 지정되는 경우에는 이를 요존국유림으로 본다. <개정 2009.6.9>
1. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」에 따른 채종림(採種林) 및 시험림, 「산림보호법」 제7조에 따른 산림보호구역
2.「산림문화ㆍ휴양에 관한 법률」에 의한 자연휴양림 및 「사방사업법」에 의한 사방지
③제1항제1호 및 제2항의 규정에 의한 요존국유림은 「국유재산법」 제6조제2항에 따른 행정재산으로 보고, 제1항제2호의 규정에 의한 불요존국유림은 「국유재산법」 제6조제3항에 따른 일반재산으로 본다. <개정 2009.1.30.>
④산림청장은 소관 국유림중 제1항 및 제2항에 따라 구분된 요존국유림 또는 불요존국유림이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 국유림을 재구분할 수 있다. <개정 2009.1.30, 2010.1.25>
1. 「국유재산법」 제16조에 따라 관리전환하기로 협의된 경우
2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의한 공익사업에 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 사업에 해당하는 경우
3. 「국유재산법」 제9조에 따른 관리계획에 따라 국유재산을 처분하려는 경우
4. 「지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률」 제17조의 규정에 따라 실시계획의 승인을 얻은 경우
5. 국가가 시행하는 산림사업에 필요한 공유림 또는 사유림과 교환하기 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
6. 제2항 각 호의 규정에 의한 산림으로서 그 지정이 해제된 경우
7. 국유림의 경영관리상 요존국유림으로 보존할 필요가 없거나 다른 법률의 규정에 의한 목적사업수행상 요존국유림의 일부가 그 사업부지로의 편입이 불가피한 경우로서 대통령령이 정하는 경우
8. 불요존국유림이 제1항제1호 각 목의 규정에 해당하게 된 경우
9. 「지역특화발전특구에 대한 규제특례법」에 따른 특화사업을 위하여 필요한 경우
⑤제4항의 규정에 의한 국유림의 재구분기준은 농림축산식품부령으로 정한다. <개정 2008.2.29, 2013.3.23>
제17조(요존국유림의 처분금지) 요존국유림은 대부ㆍ매각ㆍ교환 또는 양여하거나 사권(私權)을 설정하지 못한다. 다만, 산림청장은 산림사업의 시행을 위하여 필요한 경우로서 지방자치단체가 해당 요존국유림을 계속하여 요존국유림에 준하여 관리 및 보전할 것을 조건으로 지방자치단체 소유의 공유림과 교환할 수 있다.
제21조(국유림의 대부등) ① 산림청장은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 요존국유림의 사용을 허가하거나 불요존국유림을 대부할 수 있다. 다만, 요존국유림에 대한 사용허가는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 할 수 있다. <개정 2007.4.11, 2008.12.26, 2010.1.25>
1. 국가 또는 지방자치단체가 공용 또는 공공용으로 사용하고자 하는 경우
2. 전기ㆍ통신ㆍ방송ㆍ가스ㆍ수도 그 밖에 대통령령이 정하는 기반시설용으로 사용하고자 하는 경우
3. 수목원ㆍ자연휴양림ㆍ산림욕장 그 밖에 대통령령이 정하는 산림공익시설로 사용하고자 하는 경우
4. 「산림조합법」에 의한 산림조합 또는 산림조합중앙회가 설립목적의 달성에 필요하여 산림청장의 승인을 얻은 사업에 사용하고자 하는 경우
5. 국유림에서 생산되는 임산물(이하 "국유임산물"이라 한다)의 매수자가 그 국유임산물을 채취ㆍ가공 또는 운반하는 시설용으로 사용하고자 하는 경우
6. 「광업법」 제3조제3호 및 같은 조 제4호에 따른 광업권자 및 조광권자가 광물의 채취용으로 사용하고자 하는 경우
7. 임목의 생육에 지장이 없는 범위에서 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」 제8조에 따른 임산물소득원의 지원대상품목 중 버섯류ㆍ산나물류ㆍ약초류 또는 약용수종류의 재배용으로 사용하려는 경우
8. 국유림 안에 위치한 공ㆍ사유림에서 생산되는 목재의 반출 등 임산물의 운반을 위하여 필요한 경우
9. 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」 제25조에 따른 산촌개발사업계획의 시행에 필요한 경우
10. 임목의 생육에 지장이 없는 범위에서 「농어업ㆍ농어촌 및 식품산업 기본법」에 따른 농어업인이 가축 조사료용 초본식물을 재배하기 위하여 사용하려는 경우
제22조(영구시설물의 설치금지) ① 국유림의 대부등을 받은 자는 해당 국유림에 건물 그 밖에 영구시설물을 설치하지 못한다. 다만, 기부ㆍ철거 또는 원상회복을 조건으로 설치하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
②산림청장은 제1항 단서의 규정에 의하여 국유림에 건물 그 밖에 영구시설물의 설치를 허용하는 경우에는 해당 국유림의 대부등을 받은 자에게 그 영구시설물의 철거 등 원상회복에 필요한 비용의 상당액에 대하여 이행을 보증하는 조치(이하 "이행보증조치"라 한다)를 하도록 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니할 수 있다.
【국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 시행령】 [시행 2013.3.23] [대통령령 제24452호, 2013.3.23, 타법개정]
제11조(국유림의 구분) ① 법 제16조제1항제1호 다목에서 "국유림으로 보전할 필요가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 국유림"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 국유림을 말한다. <개정 2008.2.29, 2010.7.21, 2013.3.23>
1. 일단의 면적이 농림축산식품부령이 정하는 기준에 해당되는 국유림
2. 도서지역에 있는 국유림. 다만, 읍ㆍ면 소재지가 있는 도서지역 내의 국유림으로서 보존할 가치가 없다고 인정되는 10만제곱미터 미만의 국유림을 제외한다.
②법 제16조제4항제2호에서 "대통령령이 정하는 사업"이라 함은 다음 각 호의 사업을 말한다. <개정 2008.5.26, 2009.11.2, 2012.1.25>
1. 「국방ㆍ군사시설 사업에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 국방ㆍ군사시설사업
2. 관계법률에 의하여 허가ㆍ인가ㆍ승인ㆍ지정 등을 받아 공익을 목적으로 시행되는 철도ㆍ도로ㆍ공항ㆍ항만ㆍ공영주차장ㆍ공영차고지ㆍ화물터미널ㆍ궤도ㆍ하천ㆍ제방ㆍ댐ㆍ운하ㆍ수도ㆍ하수도ㆍ하수종말처리ㆍ폐수처리ㆍ사방ㆍ방풍ㆍ방화ㆍ방조(防潮)ㆍ방수ㆍ저수지ㆍ용배수로ㆍ석유비축 및 송유ㆍ폐기물처리ㆍ전기ㆍ전기통신ㆍ방송ㆍ가스 및 기상관측에 관한 사업
3. 국가 또는 지방자치단체가 직접 공용 또는 공공용으로 설치하는 청사ㆍ연구소ㆍ시험소ㆍ보건 또는 문화시설ㆍ공원ㆍ수목원ㆍ운동장ㆍ화장시설ㆍ봉안당ㆍ자연장지 시설에 관한 사업
4. 관계법률에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 설립하는 학교ㆍ도서관ㆍ박물관 및 미술관의 건립에 관한 사업
③ 법 제16조제4항제5호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 국유림이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 경우를 말한다. <신설 2010.7.21>
1. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」에 따른 채종림ㆍ시험림, 「수목원 조성 및 진흥에 관한 법률」에 따른 수목원, 「산림문화ㆍ휴양에 관한 법률」에 따른 자연휴양림ㆍ산림욕장ㆍ치유의 숲, 「산림보호법」에 따른 산림유전자원보호구역ㆍ생태숲(산림생태원을 포함한다) 또는 「백두대간 보호에 관한 법률」에 따른 백두대간보호지역에 해당하는 경우
2. 공용ㆍ공공용 시설로 활용하기 위하여 국유림으로 보존ㆍ관리할 필요가 있는 경우
3. 국유림의 위치ㆍ기능 및 효용 등에 비추어 국유림으로 보존ㆍ관리하는 것이 필요하다고 산림청장이 인정하는 경우
④ 국유림의 경영관리상 요존국유림으로 보존할 필요가 없는 경우로서 법 제16조제4항제7호에 따라 해당 국유림을 재구분할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다. <개정 2008.8.27, 2010.7.21>
1. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 등 다른 법률에 따라 공공용지 등에 편입 후 남은 1만제곱미터 미만의 토지로서 경영 및 관리가 어려운 경우
2. 각종 개발사업, 신도시 건설 등으로 국유림이 분할되거나 단절되어 요존국유림으로 보존할 필요가 없게 된 경우
3. 자연재해로 산림복구가 어렵고 복구에 소요되는 비용이 복구로 기대되는 편익에 미치지 못하여 요존국유림으로 보존할 필요가 없는 경우
4. 건물의 부지 등 산림 외의 용도로 10년 이상 장기간 사용되고 있어 산림으로의 경영 및 관리가 어려운 경우
⑤ 다른 법률의 규정에 의한 목적사업수행상 요존국유림의 일부가 그 사업부지로의 편입이 불가피한 경우로서 법 제16조제4항제7호에 따라 해당 국유림을 재구분할 수 있는 경우는 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우로 한다. <개정 2008.8.27, 2010.7.21>
1. 요존국유림의 위치가 다른 사업부지의 안에 있거나 다른 사업부지에 끼어 있거나 연접하고 있을 것
2. 편입되는 요존국유림의 면적이 다음 각 목에 해당할 것
가. 특별시ㆍ광역시(군지역을 제외한다): 4만제곱미터 미만
나. 제주특별자치도(읍ㆍ면지역은 제외한다)와 시(도농복합형태 시의 읍ㆍ면지역은 제외한다): 10만제곱미터 미만
다. 그 밖의 지역: 20만제곱미터 미만
3. 해당 사업부지 전체에서 요존국유림이 차지하는 비율이 40퍼센트 미만일 것
제18조(요존국유림의 사용허가의 범위) ① 법 제21조제1항제2호에서 "대통령령이 정하는 기반시설"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설을 말한다. <개정 2008.8.27>
1. 제11조제2항 각 호의 사업에 직접 관련된 시설
2. 삭제 <2008.8.27>
3. 「자연공원법」 및 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」에 따른 공원시설
4. 스키장 또는 썰매장
5. 「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」에 따른 신ㆍ재생에너지설비
②법 제21조제1항제3호에서 "대통령령이 정하는 산림공익시설"이란 산책로ㆍ탐방로ㆍ등산로ㆍ둘레길 등 숲길, 목재이용의 홍보ㆍ전시ㆍ교육 등을 위한 목조건축시설 및 실외 간이생활체육시설을 말한다. <개정 2008.8.27, 2010.7.21>
【국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 시행규칙】 [시행 2013.3.23.] [농림축산식품부령 제24호, 2013.3.23., 타법개정]
제17조(국유림의 구분)영 제11조제1항제1호에서 "농림축산식품부령이 정하는 기준"이란 다음 각 호와 같다. <개정 2010.7.26, 2013.3.23>
1. 특별시ㆍ광역시(군 지역은 제외한다): 2만제곱미터 이상
2. 제주특별자치도(동 지역만 해당한다)와 시(도농복합형태 시의 읍ㆍ면 지역은 제외한다): 5만제곱미터 이상
3. 그 밖의 지역: 10만제곱미터 이상
4. 대부되지 아니한 불요존국유림으로서 대부된 국유림과 서로 연접한 경우: 대부(종전의 「산림법」에 따라 대부된 조림용 대부지 또는 분수림 설정지를 포함한다)된 국유림과의 합산면적이 제1호부터 제3호까지의 기준에 해당하는 경우[전문개정 2008.9.19]
제18조(국유림의 재구분 기준) ① 법 제16조제5항에 따라 요존국유림을 불요존국유림으로 재구분하는 기준은 다음 각 호와 같다. 다만, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상의 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 백두대간보호지역, 보안림 등 산림관계법령 및 다른 법률에 따라 처분이 제한된 산림이 아닐 것
2. 도서지역의 국유림에 해당되지 아니할 것. 다만, 읍ㆍ면 소재지가 있는 지역으로서 보존할 가치가 없는 국유림의 경우는 그러하지 아니하다.
②법 제16조제4항제3호ㆍ제4호 및 제9호에 따라 요존국유림을 불요존국유림으로 재구분하는 경우는 해당사업계획부지 총면적에서 국유림이 차지하는 비율(이하 "국유림 편입비율"이라 한다)이 40퍼센트 미만으로서 50만제곱미터 미만으로 한다. <개정 2008.9.19, 2010.7.26>
③제2항에도 불구하고 행정구역면적 대비 산림면적의 비율이 60퍼센트 이상이고 산림면적 대비 국유림면적의 비율이 30퍼센트 이상인 시ㆍ군ㆍ구(자치구를 말한다)에서 「지역균형개발 및 지방중소기업 육성에 관한 법률」 제17조에 따른 실시계획의 승인을 얻었거나 「지역특화발전특구에 대한 규제특례법」제4조에 따른 지역특화발전특구계획(특구토지이용계획이 포함된 경우만 해당한다)의 승인을 얻은 경우에는 국유림 편입비율을 80퍼센트까지 할 수 있으며, 국유림 편입면적 제한을 적용하지 아니한다. <개정 2008.9.19, 2010.7.26>
④제3항에서 행정구역면적은 국토교통부에서 발간하는 지적통계상의 면적을 적용하며, 산림면적 및 국유림면적은 산림청에서 발간하는 임업통계연보상의 면적을 적용한다. 이 경우 적용통계는 최근 발간한 통계에 따른다. <개정 2008.9.19., 2013.3.23>
나. 판단
1) 인정사실
청구서 및 답변서, 건축신고서, 농지원부, 처분서, ○○국유림관리소 회신, 산림청 민원회신, 가설건축물 축조 불가회신, 관련도면 등의 기재내용에 따르면 다음과 같은 사실이 각 인정된다.
가) 청구인은 2012. 10. 29. ○○지방법원 경매를 통해 ○○군 ○○면 ○○리128번지 등 토지를 낙찰받았고, 2013. 3. 28. 건축신고 사전심사를 청구하였으나 불가회신을 받았다.
나) 청구인은 산림청에 임도를 진입로로 사용하는 댓가로 산림청에 토지교환을 제안했으나 2013. 5. 1. 산림청은 해당임도는 요존국유림으로 건축물 진입로 사용 또는 교환이 불가하다는 답변을 하였다.
다) 청구인이 가설건축물 축조신고를 하였으나 피청구인은 2013. 6. 7. 가설건축물 축조 불가회신을 하였다.
라) 청구인은 2013. 12. 7. 건축신고를 하였고 피청구인의 협의결과 ○○국유림관리소의 불가회신에 따라 2013. 12. 13. 청구인에게 건축신고 불가회신을 하였다.
2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조에 따르면 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 용도지역 중 보전산지인 경우 산지관리법에서 정하는 바에 따르고, 같은 법 시행령 제56조 개발행위의 허가기준에 따르면 대지와 도로의 관계는「건축법」에 적합하여야 하고 건축물의 건축시 도로ㆍ수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축을 허가하지 아니하여야 한다.
「산지관리법」제2조에 따르면 임도ㆍ작업로 등 산길은 ‘산지’에 해당하고, 같은 법 제4조에 따르면 산지는 보전산지와 준보전산지로 구분하며, 보전산지는 임업용산지와 공익용산지로 구분한다. 보전산지 중 임업용산지는 산림자원의 조성과 임업경영기반의 구축 등 임업생산 기능의 증진을 위하여 필요한 산지로서「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」에 따른 요존국유림(要存國有林)의 산지 등을 대상으로 산림청장이 지정하는 산지를 말하고, 공익용산지는 임업생산과 함께 재해 방지, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양 증진 등의 공익 기능을 위하여 필요한 산지를 말한다.
「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」 제16조제1항에 따르면 산림청장은 소관 국유림을 요존국유림(要存國有林)과 불요존국유림(不要存國有林)으로 구분하고 관리하여야 하며, 같은 법 제17조에 따르면 요존국유림은 대부ㆍ매각ㆍ교환 또는 양여하거나 사권(私權)을 설정하지 못한다. 같은 법 제21조에 따르면 요존국유림은 국가 또는 지방자치단체가 공용 또는 공공용으로 사용하고자 하는 경우, 전기ㆍ통신ㆍ방송ㆍ가스ㆍ수도 그 밖에 대통령령이 정하는 기반시설용으로 사용하고자 하는 경우, 임목의 생육에 지장이 없는 범위에서 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」 제8조에 따른 임산물소득원의 지원대상품목 중 버섯류ㆍ산나물류ㆍ약초류 또는 약용수종류의 재배용으로 사용하려는 경우 등에 사용을 허가할 수 있다.
3) 청구인은 이 사건 임도를 건축신고에 필요한 진입로로 사용하지 못하게 하는 것은 「민법」 제219조의 주위토지 통행권을 위반한 것이고, 「산지관리법」 제12조제1항제4호에 따르면 농림어업인이 실제로 거주하기 위하여 부지면적 660㎡미만으로 건축하는 주택 및 그 부대시설을 설치할 수 있도록 하고 있으며, 같은 법 제12조제2항제6호에 따르면 농가주택 신축을 위한 진입로 설치를 허가할 수 있고, 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」 제21조제1항제7호에 따르면 산나물류와 약초를 재배하려는 경우 요존국유림의 사용을 허가할 수 있다고 되어 있으므로 이 사건 처분이 위법하다고 주장하나,
건축신고 불가처분이 청구인이 임도를 이용하여 청구인의 토지로 출입하는 것을 제한하는 것이 아니므로 민법 제219조가 규정하는 주위토지 통행권을 제한하는 것은 아니며, 또한 이 사건 처분은 청구인의 농가주택 건축이나 진입로 설치 자체를 제한하거나 청구인의 토지에 산나물류와 약초를 재배하는 것을 제한하는 것이 아니고, 단지 해당임도가 요존국유림이기 때문에 건축신고에 필요한 진입로로 사용하지 못한다는 것이므로 이 부분에 대한 청구인의 주장은 이유없다. 청구인은 또한 산지관리법 제12조제1항제4호에 따른 농가주택의 건축과 같은 법 제12조제1항제15호에 따른 진입로의 설치가 가능하다고 주장하나, 산지전용은 자기소유의 산지인 경우에 가능한 것이므로 청구인의 경우 해당되지 않고, 더욱이 같은 법 시행령 제12조제12항에 따르면 산지전용으로 진입로를 설치할 경우에도 절ㆍ성토 사면을 제외한 유효너비가 3m이하이고 그 길이가 50m이하인 진입로라고 제한하고 있는 바, 임도를 따라 600m이상 올라가야 하는 이 사건 부지의 경우에는 해당되지 않는다.
살피건대,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조에 따르면 용도지역 중 보전산지인 경우 건축물 등의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 산지관리법에서 정하는 바에 따르고, 같은 법 시행령 제56조 개발행위의 허가기준에 따르면 대지와 도로의 관계는「건축법」에 적합하여야 하며 건축물의 건축시 도로가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축을 허가하지 아니하되, 다만 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위안에서 도 시ㆍ군계획조례가 정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, ○○군 도시계획조례 제19조에 따르면 도로 등이 미설치된 지역에서는 신청지역에 신청인이 인접의 기존시설과 연계되는 도로ㆍ상수도 및 하수도를 설치할 것을 조건으로 하는 경우 건축물의 건축을 허가할 수 있다고 규정하고 있는 바,「산지관리법」제2조에 따르면‘임도’는‘산지’에 해당하고 건축허가 등을 위한 도로가 아니며, 나아가 이 사건 임도는 산지관리법에 따른 임업용 보전산지 중 요존국유림으로 지정된 곳으로「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」제17조에서 대부ㆍ매각ㆍ교환 또는 양여하거나 사권(私權)을 설정하지 못하도록 하고 있으며, 같은 법 제21조제1항 각호에 요존국유림의 사용허가 대상범위를 열거하고 있으나 이 사건에서와 같이 건축신고에 필요한 진출입 도로 용도로는 사용허가가 불가하므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다.
4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 행정심판 청구는 이유없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.
