【재결요지】 이 사건의 경우 ○○경찰서의 위반업소 통보 내용, 신고자 ○○○의 진술서 및 청구인의 母, ○○○의 의견제출서 등 관련 자료에 의하면, 실제 운영자인 청구인의 母, ○○○이 이 사건 영업소에서 손님으로 온 ○○○의 자리에 동석하여 맥주 몇 잔을 따라주고 마신 것으로 인정되나, 위 ○○○은 ‘하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우어 주고 손님으로부터 팁을 받는 부녀자’에 포함되지 아니한다 할 것이기에 유흥접객원으로 보기 힘들어 ○○○의 행위를 유흥접객행위로 보기도 어렵다. 설혹, ○○○의 행위를 유흥접객행위로 인정하여「식품위생법」제44조제3항을 적용하여 처벌할 수 있다고 하더라도 같은 법 제75조제1항에 따른 행정처분(영업정지처분)은 같은 법 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우에만 적용해야 할 것이고, 위 같은 조 제3항 위반사항에 대하여는 같은 법 제98조(벌칙)에 의한 형사처벌에 한하는 것으로 판단된다.
【주문】 피청구인이 2013. 3. 18. 청구인에게 한 1개월(2013. 4. 3. ～ 2013. 5. 2.)의 영업정지처분은 이를 취소한다
【청구취지】 피청구인이 2013. 3. 18. 청구인에게 한 1개월(2013. 4. 3. ～ 2013. 5. 2.)의 영업정지처분은 이를 취소한다
【이유】 1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○○○
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 2008. 8. 11.부터 ○○시 ○○로 ○○에서 ‘○○(137.95㎡)’라는 상호로 일반음식점(한식)을 운영하는 자로, 청구인의 영업소에서 이 영업소 실제 운영자인 청구인의 母, ○○○이 2013. 1. 18. 21:30경 손님 1명과 동석하여 맥주 9병을 같이 마시면서 맥주 7 ～ 8잔을 부어주고, 4잔을 마시는 등 유흥접객행위를 한 사실이 ○○경찰서에 적발되어, 2012. 3. 18. 피청구인으로부터 유흥접객행위(1차)를 한 사유로, 영업정지 1개월(2013. 4. 3. ～ 2013. 5. 2.)의 처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 청구인은 청구인의 영업소에서 2013. 1. 18. 21:30경 이 영업소 실제 운영자인 청구인의 母, ○○○이 손님 1명과 동석하여 맥주 9병을 함께 마시면서 맥주 7 ～ 8잔을 부어주고, 4잔을 마시는 등 유흥접객행위를 하여 영업자 준수사항을 위반한 사실이 ○○경찰서에 적발되어, 2013. 3. 18. 피청구인으로부터 1개월(2013. 4. 3. ～ 2013. 5. 2.)의 영업정지처분을 받았다.
나. 청구인의 母, ○○○은 도우미 없이 주방 아주머니와 둘이서 운영하고 있으며, 이 사건 손님인 주○○이 테이블로 ○○○의 동석을 요구하여 이에 응하였는 바, 맥주 한잔을 주길래 영업편의상 거절하지 못하고 잔을 받았으며, 주방일이 있어 계속 동석할 수 없어 잔을 두고 이석하였고, 잠시 후 다시 동석하여 맥 빠진 맥주를 버렸다. 위 손님이 술을 버린 것에 대해 화를 내고 경찰을 불러 이 사건 처분에 이르렀다.
다. 이러한 행위는 일반 영업소에서 통상적으로 일어날 수 있는 영업행위로서 이를 근거로 1개월의 영업정지처분을 내리는 것은 너무 가혹하다. 청구인의 母, ○○○의 남편은 사업실패로 건강이 좋지 않아 일을 할 수 없는 형편이고, ○○○이 가족의 생계를 책임지고 있으며, 정신지체장애자인 친동생을 돌보고 있고, 사채이자, 월세, 생활비 등을 충당할 수 없어 이 사건 처분으로 생계유지에 어려움을 겪고 있으므로, 이러한 사정을 참작하여 이 사건 처분의 취소 및 감경을 구한다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 청구인은 「식품위생법」 제36조제2항 및 같은 법 시행령 제21조(영업의 종류) 8호, 나항의 규정에 의한 일반음식점 영업자로서, 같은 법 제44조제1항의 규정에 의하면, 식품접객영업자 등은 같은 법 시행규칙 제57조〔별표17〕제6호, 타항 1)에 규정된 식품접객영업자 등의 준수사항을 지켜야 함에도, 2013. 1. 18. 21:30 〜 1. 19. 00:30까지 이 영업소 실제 운영자인 청구인의 母, ○○○이 손님 의 자리에 동석하여 맥주 7 〜 8잔 가량을 부어주고 4잔 가량을 마시는 등 유흥접객행위를 한 사실이 경찰에게 적발되었고, 이와 관련하여 ○○경찰서장이 2013. 2. 5. 피청구인에게 행정처분을 의뢰하였다.
나. 피청구인은 2013. 2. 22. 「행정절차법」제21조제1항의 규정에 의하여 청구인에게 처분사전 통지를 하였으며, 청구인은 2013. 3. 5. “이 사건 행정처분은 억울하기에 검찰 수사 결과 시까지 처분결정을 연기해 주기 바란다.”라는 의견서를 제출하였다.
다. 청구인의 母, ○○○이 2013. 3. 11. 이 사건과 관련 검찰청으로부터「식품위생법」위반으로, 벌금 30만원의 처분을 받았고, 이에 피청구인은 행정처분의 실효성을 확보할 필요성이 있어, 같은 법 제75조(허가취소 등) 및 법 시행규칙 제89조〔별표23〕행정처분기준, Ⅱ. 개별기준, 3. 식품접객업 제10호 가목 1)항의 1차 위반을 적용하여 영업정지 1월의 처분을 한 것이다.
라. 또한, ○○경찰서장으로부터 청구인이 이 사건 영업소에서 이 사건과 별개로, 2013. 1. 10. 영업자 준수사항(음향, 반주기기 비치)을 위반하였다는 통보가 있었으나 관련 서류가 송부되지 않아 현재 처분 진행 중에 있음에도, 2013. 1. 18. 또 다시 이 사건 위반사항이 적발된 점을 볼 때, 청구인이 일반음식점을 운영하면서 영업자가 지켜야 할 준수사항을 소홀히 한 것이기에, 이 사건 적법ㆍ타당한 처분이다.
마. 결론적으로 청구인은 일반음식점 영업자로서 지켜야 할 준수사항을 성실히 이행하지 아니하였고, 이 사건 처분으로 인해 청구인이 입게 될 불이익에 비하여 식품접객업소의 건전영업의 질서 유지를 위한 공익적 목적이 더 중대하기에, 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하며, 청구인의 주장은 이 사건은 행정처분을 모면하기 위한 것에 불과하므로, 청구인의 청구는 기각되어야 한다.
4. 관계법령
가.「식품위생법」제36조, 제44조, 제75조, 제98조
나.「식품위생법 시행령」제21조
다.「식품위생법 시행규칙」제57조, 제89조〔별표 17〕,〔별표 23〕
5. 인정사실
가. 신고자 ○○○은 청구인의 영업소인 ‘○○(137.95㎡)’라는 일반음식점에서 2013. 1. 19. 00:40경 이 영업소 실제 운영자인 청구인의 母, ○○○ 등과 동석하여 술을 마셨다고 ○○경찰서에 신고하였고, ○○경찰서는 현장에 출동하여 맥주 9병 및 안주가 탁자위에 있는 것을 확인하고, 위 ○○○으로부터 ○○○의 자리에 동석하여 맥주 7 〜 8잔을 부어 주고, 4잔을 받아 마시는 등 접객행위를 한 사실을 적발하였다
나. ○○경찰서장은 2013. 2. 5. 청구인의 母, ○○○을 ○○지방검찰청○○지청에 「식품위생법」위반과 관련하여 기소의견으로 송치하였음을 피청구인에게 통지하였고, 이에 따라 피청구인은 2013. 2. 22. 처분사전통지(의견제출통지)를 하였으며, 청구인은“10년전 사업실패로 본인 명의로 영업소를 낼 수 없어서 아들 명의로 영업을 하고 있으며, 손님 ○○○이 혼자 와서 사장을 호출하였으나 손님이 많아 계속 동석할 수 없었고, 술을 버렸다고 화를 내고 경찰에 신고한 것으로, 적발 경위가 억울하며 현재 사법기관에서 조사 중에 있으니 억울한 사정을 헤아려 검찰의 처분 후에 행정처분을 해 주기 바람”이라는 의견서를 제출하였다.
다. ○○지방검찰청○○지청은 2013 3. 11. 청구인의 母, ○○○에게 구약식 벌금 30만원의 처분을 하였고, 피청구인은 2013. 3. 18. 청구인에게 유흥접객행위(1차)를 사유로, 영업정지 1개월(2013. 4. 3. ～ 2013. 5. 2.)의 행정처분을 하였다.
6. 판단
가. 먼저, 이 사건 처분 관련 법령을 살펴보면,
1) 「식품위생법」제36조제2항 및 같은 법 시행령 제21조에서 ‘일반음식점 영업’이란 ‘음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업’이라고 정하고 있고, 같은 법 제44조제3항에서는 “누구든지 영리를 목적으로 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다.)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니된다.”라고 정하고 있다. 또한 위 같은 법 제44조제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조〔별표 17〕제6호 타목 1)의 준수사항을 위반하여 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하였을 때에는 시장ㆍ군수 또는 구청장은「식품위생법」제75조제1항제13호의 규정에 의하여 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제89조 〔별표 23〕의 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제10호 가목 1)에서는 〔별표 17〕제6호 타목 1)을 위반한 경우에는 1차 위반 시 영업정지 1개월의 행정처분을 하도록 규정하고 있다.
나. 다음 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살펴보면,
1) ○○경찰서의 위반업소 통보 내용, 청구인의 母, ○○○이 ○○지방검찰청○○지청으로부터 구약식 벌금 30만원의 처분을 받은 점 등을 볼 때, 청구인(실제 영업주 ○○○)은 일반음식점 영업자로서 유흥접객행위를 하여서는 아니 됨에도, 2013. 1. 18. 21:30경 이 사건 영업소에서 ○○○과 동석하여 맥주 9병을 같이 마시면서 맥주 7 ～ 8잔을 부어주고, 4잔을 마시는 등 접객행위를 한 사실이 인정된다. 이에 대해 피청구인은「식품위생법」제44조제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조〔별표 17〕제6호 타목 1) 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하여 식품접객영업자 등의 준수사항을 위반한 것에 해당된다고 하여, 청구인에게 이 사건 1개월의 영업정지처분을 하였는 바,
2) 살피건데,「식품위생법」제44조제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조〔별표 17〕<식품접객영업자 등의 준수사항>제6호 타목 1) 등에서 규정하고 있는 ‘유흥접객원’이란 적어도 하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우어 주고 주인으로부터 보수를 받거나 손님으로부터 팁을 받는 부녀자를 가리킨다.(대법원 2009. 3. 12.선고 2008도 9647 판결, 대법원 2009. 5. 28.선고 2008도 10118 판결 참조)고 할 것이다.
3) 이 사건의 경우 ○○경찰서의 위반업소 통보 내용, 신고자 ○○○의 진술서 및 청구인의 母, ○○○의 의견제출서 등 관련 자료에 의하면, 실제 운영자인 청구인의 母, ○○○이 이 사건 영업소에서 손님으로 온 ○○○의 자리에 동석하여 맥주 몇 잔을 따라주고 마신 것으로 인정되나, 위 ○○○은 ‘하나의 직업으로 특정업소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우어 주고 손님으로부터 팁을 받는 부녀자’에 포함되지 아니한다 할 것이기에 유흥접객원으로 보기 힘들어 ○○○의 행위를 유흥접객행위로 보기도 어렵다. 설혹, ○○○의 행위를 유흥접객행위로 인정하여「식품위생법」제44조제3항을 적용하여 처벌할 수 있다고 하더라도 같은 법 제75조제1항에 따른 행정처분(영업정지처분)은 같은 법 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우에만 적용해야 할 것이고, 위 같은 조 제3항 위반사항에 대하여는 같은 법 제98조(벌칙)에 의한 형사처벌에 한하는 것으로 판단된다.
다. 따라서 청구인은「식품위생법」제44조제1항 및「식품위생법 시행규칙」제57조〔별표 17〕제6호 타목 1)을 위반하였다고 보기는 어려워 피청구인이 법 제75조제1항의 영업정지 1개월의 영업정지를 명한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다 할 것이다.
라. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
