【재결요지】 법규상 행정처분의 기준에 따른 영업허가 취소, 영업정지 등의 사유가 있다 하더라도 그 위반행위로 인한 공익침해의 정도와 이에 대한 제재적 행정처분으로 상대방이 입게 될 불이익을 비교ㆍ교량하여 판단하여야 하는바, 청구인이 이 사건 청소년들의 친권자로부서 취업동의서를 받은 점, 고용기간도 4일에 불과하고 이 사건 업소의 실영업주인 청구인의 子 ○○○이 개인 파산 및 회생절차를 거치는 중으로 경제적으로도 곤란한 처지에 있어, 이 사건 처분은 그 처분의 집행으로 청구인의 생계에 직접적이고 상당한 곤란이 예상되어 이로서 피청구인이 달성하려는 공익보다 청구인이 입게 될 불이익이 더 커 보인다 할 것이다.
【주문】 피청구인이 2013. 7. 25. 청구인에게 한 3개월(2013. 8. 3. ～ 2013. 10. 31.)의 영업정지처분은 이를 1개월의 영업정지처분으로 변경한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 7. 25. 청구인에게 한 3개월(2013. 8. 3. ～ 2013. 10. 31.)의 영업정지처분은 이를 취소한다
【이유】 1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○○○
나. 피청구인 : ○○군수
다. 청구내용
청구인은 2012. 8. 6.부터 ○○군 ○○읍 ○○로 ○○에서 ‘○○○(60.2㎡, 업태: 일식)’이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자로, 2013. 4. 4. 이 사건 업소에서 청소년인 ○○○(16세, 여) 외 1명을 종업원으로 고용한 사실이 ○○경찰서에 적발되어, 2013. 7. 25. 피청구인으로부터 ‘청소년 유해업소에서 청소년을 고용한 행위(1차)’를 사유로 영업정지 3개월(2013. 8. 3. ~ 2013. 10. 31.)의 처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분
청구인은 2013. 3. 2. ○○경찰서 「청소년보호법」위반업소 수사결과 2013. 2. 27. ~ 2013. 3. 2.까지 청소년 2명을 고용한 사실로, 피청구인으로부터 「식품위생법」제44조제2항제3호의 규정에 의거 ‘「청소년보호법」제2조 제5호 나목 (1)에 따른 청소년고용금지업소에 청소년을 고용한 행위’ 위반으로 「식품위생법 시행규칙」제89조 [별표23]에 따라 영업정지 3개월의 처분을 받았다.
나. 이 사건 처분 경위
1) 청구인은 ○○군 ○○읍 ○○로 ○○ 소재 ‘○○○’의 영업주로, 청구인의 아들 ○○○과 함께 이 사건 음식점을 운영하고 있다.
2) 이 사건 당일 2013. 3. 2.경 청구인의 업소에 신고가 들어왔다며 경찰관 2명이 가게를 방문하였고, 경찰관은 ‘혹시 청소년을 고용하였느냐?’, ‘나이를 속이고 취업하지 않았느냐?’라고 물어보았다.
3) 청구인은 4일 전 2명의 아르바이트생을 고용하였는데, 각각의 부모를 직접 만나 취업동의서를 받고 근로계약서까지 작성하여 주방보조와 홀써빙으로 채용하였다. 급여는 2013년 최저시급 4,860원보다 많은 시급 5,000원을 주기로 하였으며, 아르바이트 기간은 봄방학인 2013. 2. 27. ~ 2013. 3. 2.까지로 정하였고, 또 다른 1명은 2013. 2. 25. ~ 2013. 3. 25.까지 한 달간 아르바이트 하는 것으로 하였다. 이에 청구인은 청소년들의 부모들로부터 받은 취업 동의서와 청소년들과 작성한 근로계약서를 경찰관에게 보여주었고, ‘혹시 무슨 잘못이 있습니까?’라고 물어보았다.
4) 이에 경찰관은 그냥 돌아 갔다가, 다시 와서는 ‘술을 파는 식당에서 청소년을 고용하면 안된다.’며, 청소년유해업소에 청소년을 고용한 혐의로 청구인의 아들 ○○○을 조사하였고, 조사결과 「청소년보호법」 위반 혐의가 인정되어 해당 사건이 피청구인에게 통보되었다.
5) 그 후 영업에 대한 허가 및 취소를 할 수 있는 권한이 있는 피청구인은 청구인에 대하여 이 사건 음식점의 영업정지 3개월의 처분을 하였다.
6) 청구인은 이전까지 식당을 경영해 본 적이 없지만 생계를 위해 2012. 8. 8. 신규로 이 사건 음식점의 사업자등록을 하고 운영하여 오고 있으며, 매사에 항상 법의 테두리 내에서 법규를 준수하고 있다.
다. 청구인의 가족관계와 생계
1) 청구인은 현재의 배우자와 재혼하여 ○○○을 낳았다. ○○○이 어릴 적, 위로 이복형 3명이 있었지만 청구인을 비롯하여 6식구가 화목하게 지냈었다.
2) 1997년 IMF 시절 청구인 배우자의 무리한 재건축으로 인해 빚을 지게 되어 2000년 건물이 경매로 넘어가게 되었고, 직업군인(공군 부사관, 예비역 중사)이던 ○○○은 군인의 길을 포기하고 전역하여, 군 시절 저축한 돈과 이복형 및 금융권에서 대출받은 돈으로 건물을 경매로 낙찰 받았는데, 상가운영이 잘 되지 않아 은행대출 이자도 갚지 못하는 상황이 되었다.
3) 집이 경제적으로 어려워지자 설상가상으로 청구인의 배우자는 정신병으로 청구인에 대하여 의처증이 생기고, 모든 가족들이 돈 문제로 분란이 생겨 청구인과 ○○○은 쫓겨나다시피 몸만 빠져 나와 모자가 단둘이 살게 되었고, 이를 불쌍히 여긴 ○○○의 친구가 방 하나를 내어주어, ○○○의 친구에게 월세 30만원을 주며 청구인과 청구인의 아들 ○○○은 생계를 유지하게 되었다.
4) 청구인은 식당과 파출부 일을 하였으며, ○○○은 건설회사에 다니며 열심히 일을 하였지만, 경매 당시의 금융권 채무로 인해 생활이 어려웠고, 이에 ○○○은 부득이 2012년 ◯◯지방법원에 개인회생을 신청하여 현재 회생 인가되어 성실히 채무금을 변제하고 있다.
5) 2012. 8. 8. 청구인은 그 동안 조금 저축한 돈과 ○○○의 친구에게 돈을 빌려 권리금 2,000만원, 보증금 5백만원에 월 50만원으로 21평의 이 사건 음식점을 개업하였다. 처음 해보는 식당이라 힘들었지만 노력한 만큼 미래가 보장된다는 믿음으로 땀 흘리며 열심히 살고 있다.
6) 그렇지만 현재 이 사건 음식점으로 버는 수익으로는 가게 유지 및 생활이 힘들어 ○○○이 음식점을 경영하고, 청구인은 기숙사 등에서 잡일을 하며 일당을 받아 생활비를 하고 있는 안타까운 생활을 하고 있다.
7) ○○○의 재산은 이 사건 음식점 보증금 5백만원이 전부이며, 이 외에 농협에서 2천만원, 개인적으로 2천만원의 채무를 지고 있다.
라. 청구인의 반성
1) 청구인은 생계를 위해 주간으로 일용직으로 잡일을 하며 생활비를 벌고, 야간에는 이 사건 음식점에서 ○○○을 도와 가게를 운영하고 있다.
2) ○○○은 7년 간의 군생활과 6년 간의 건설회사 근무로 식당경험이 없고 청구인도 식당경험이 없지만 미래를 위해 이 사건 음식점을 무리하게 돈을 빌려 개업을 한 것이다.
3) 청구인은 주간에 다른 곳에서 잡일을 하며 생활비를 벌어야 할 정도로 매출이 없지만 이 사건 음식점은 ○○○ 혼자서 가게를 보기 어렵다. 그렇다고 정직원을 둘 수도 없는 실정이어서, 아르바이트생 2명을 고용한 것으로 이로 인해 청구인은 「청소년보호법」위반이라는 어마어마한 범죄를 저지르고 청천벽력과 같은 영업정지 3개월의 행정처분을 받게 되었다.
4) 청구인과 ○○○은 「청소년보호법」 위반 죄를 부인하는 것은 아니지만, 이 사건 음식점은 일식(日食)집으로 술을 팔기도 하지만 오뎅, 라면 등의 메뉴가 있어 청소년 고용금지업소인지 몰랐다. 단지 청소년 채용 시 부모의 동의를 받고 근로계약서를 작성하여 최저시급보다 많은 시급을 주면 적법한 채용인줄 알았다.
5) 그리하여 ○○○은 2013. 2. 25. 비록 한 달 기간 동안 일하는 아르바이트생이긴 하나 이 사건 아르바이트생인 ○○○의 집을 방문하여 친권자인 할머니를 직접 만나 청구인의 업소에 대하여 설명하고 취업동의서를 받았다. ○○○에게는 주방보조로 시급 5,000원의 근로계약서를 작성하여 교부하여 주었다.
6) 일주일 동안 일하는 아르바이트생인 ○○○ 역시 2013. 2. 27. ○○○이 ○○○의 집을 직접 방문하여 친권자인 아버지를 직접 만나 청구인의 업소를 설명하고 취업동의서를 받았다. ○○○에게는 홀써빙으로 시급 5,000원의 근로계약서를 작성하여 교부하여 주었다. 학생인 ○○○의 근로기간은 봄방학 기간인 2013. 2. 27. ~ 2013. 3. 2.이었다.
7) ○○○은 혼자서는 음식을 만들고, 설거지, 써빙, 카운터, 청소 등을 할 수 없었기 때문에 매출도 없는 가게로 정직원을 채용할 수 없는 형편에 봄 방학 기간동안 아르바이트생 2명을 채용한 것이다.
8) 이제 청구인은 하루 아침에 영업정지 3개월의 처분을 당하게 되어 눈물만 나는 암담한 현실과 매월 나가야 되는 월세, 생활비, 대출이자, ○○○ 개인회생 변제금 등을 생각하면 죽음이라도 택하고 싶은 심정에 너무나 고통스럽다. 청소년을 고용한 점에 대해 진심으로 가슴깊이 반성하고 자책하고 있다.
9) 이 사건 심판청구를 한 이유가 청구인이 청소년 고용을 부인하거나, 그 처벌을 받지 않겠다는 항변을 하기 위한 것은 아니다. 다만 3개월의 영업정지 처분으로 인하여 청구인과 개인회생 중인 ○○○에게는 한 가정에 대해 직접적으로 생계에 큰 위협을 받고 있기 때문이다.
10) 이러한 이유로 3개월간 청구인의 업소를 문닫게 된다면, 한번 문을 닫은 업소는 이미지가 안 좋아져 처분 이후로도 영업이 어려운 것이 현실이며, 이로서 어떻게 생계유지를 할 것인지, 빚은 어떻게 갚을 것인지 막막하고, 개인 회생 중인 ○○○까지 생각하면 청구인으로서는 더욱 절박한 심정이다.
11) 청구인과 ○○○은 그동안 경찰서 한번 가보지 않고 법을 준수하며 살아왔다. 경찰서 출입 자체가 이번이 처음이다. 청구인의 한순간의 판단 착오로 예견치 못한 영업정지 처분을 받게 되어 현재 많은 죄책감으로 후회하며 반성하면서 생활하고 있다.
12) 이 사건 위반에 대하여 청구인은 진심으로 반성하고 있다. 아무리 반성한다 하더라도 죄를 짓기 전의 상황으로 되돌릴 수 없겠지만 죄를 뉘우치면 살아가겠다.
마. 재량권 행사의 위법성 검토
1) 「식품위생법」제44조제2항제3호를 이유로 한 영업정지 처분은 침익전 처분으로 행정청의 재량권에 속하는 행위이며, 그 처분의 기준이 「식품위생법 시행규칙」 [별표23]에 규정되어 있으나, 이 규정은 행정청의 내부사무처리 기준에 불과한 것으로서 행정청이나 개인을 구속하는 힘이 없으며, 단지 행정청이 처분을 할 때 일응의 기준이 될 뿐인 것이다.
2) 따라서 행정청은 이러한 처분을 할 때 구체적 사정을 고려하여 가장 합목적적인 처분을 내려야 할 의무가 있으며, 이러한 고려 없이 단지 위 기준에 따라 처분을 하는 것은 위법한 처분이 될 수 있다.
3) 또한 청구인에게는 영업정지 처분이 생계를 위협하는 중대한 법익 침해를 가져온다는 점을 감안한다면, 청구인의 경우는 영업정지 처분이 아닌 주의나 계도의 행정지도만으로도 충분히 행정목적을 달할 수 있는 경우라고 할 것이다. 그렇다면 피청구인의 이 건 처분은 비례원칙에 위반하는 위법한 처분이었다고 할 것이다.
바. 관련 재결례
최근 이와 유사한 행정심판 사건에 대하여 ◯◯광역시행정심판위원회의 재결례를 보면, “취업동의서를 받은 점, 이로서 청소년 고용이 불법이 아니라고 착오하였던 점, 검찰로부터 기소유예처분을 받은 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 다소 가혹한 처분이라고 판단되어 영업정지 1개월 15일의 처분을 영업정지 15일의 처분으로 변경한다.”고 재결하여 청구인의 청구를 일부인용 하였다.
사. 결론
1) 따라서 이 사건 처분은 ① 청구인이 각 1주일과 한 달의 단기 근로계약을 체결한 아르바이트생이지만 청소년을 고용한다는 부담감에 청구인이 직접 아르바이트생 집을 방문하여 친권자에게 음식점을 설명하고 이해를 구하여 취업동의서를 받은 점, ② 최저 시급보다 많은 시급을 지급하기로 하고 근로계약서를 작성하여 교부한 점, ③ 취업동의서를 받았으므로 청구인은 청소년을 고용한 것이 위법이 아니라고 착오하였던 점, ④ 청소년 고용기간이 4일로 짧은 점, ⑤ 타 행정심판위원회를 보면 유사 사례에 대하여 이를 선처하여 청구인의 청구를 일부인용하였던 점, ⑥ 이 사건 처분으로 청구인의 생계가 극도로 어려워지고, 특히 신용불량자에서 개인 회생 인가를 받아 월 변제금을 성실히 변제하고 있는 상황에서 이 사건 처분을 받음으로서 회복할 수 없는 곤란에 빠질 수 있는 점, ⑦ 청구인과 ○○○의 재산인 이 업소의 보증금 5백만원 이외에는 전혀 없으며, 오히려 4천만원의 부채를 안고 있는 점, ⑧ 청구인이 진심으로 반성하고 있는 점, ⑨ 여러 가지 상황을 고려할 때 청구인의 행위로 인해 공공복리에 지대한 영향을 끼칠 우려보다는 이 사건 처분으로 청구인이 입게 되는 생계곤란 등 회복할 수 없는 손해가 더욱 큰 점 등 여러 가지 정황을 고려할 때, 이로서 청구인이 입는 손해가 더욱 크다 할 것이므로 이를 고려하여 선처하여 주길 바란다.
2) 청구인에게 이번 한번 선처하여 주길 바라며, 진심으로 반성하고 있고, 앞으로는 이런 일이 없도록 성실히 법을 지키도록 하겠다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 경위
1) ○○경찰서장은 2013. 4. 4. 피청구인에게 ‘청소년보호법 위반 업소 수사결과 통보{○○경찰서 수사과-859(2013. 4. 4.)호}’를 하였다.
2) 이 사건 일반음식점은 청구인이 ○○군 ○○읍 ○○로 ○○에서 2012. 8. 16. 영업신고하여 현재까지 운영하여 오고 있으며, 그 업태는 일식으로 되어 있다.
3) 이 사건 위반행위와 관련하여 ○○○이 2013. 5. 24. ○○지방법원 ○○지원으로부터 벌금 70만원의 약식명령을 받았다.
4) 이에 피청구인은 2013. 7. 10. 청구인에게 처분 사전통지를 하여, 같은 날 청구인의 子 ○○○이 처분사전 통지서를 수령하였고, 2013. 7. 25. 이 사건 영업정지 3개월의 처분을 하였다.
나. 이 사건 처분의 적법성
1) 청구인은 행정심판을 청구하면서 「식품위생법」제44조제2항제3호를 이유로 한 영업정지 처분은 침익적 처분으로서 행정청의 재량권에 속하는 행위이며, 그 처분의 기준이 되는 같은 법 시행규칙 [별표23]의 규정은 행정청의 내부사무처리기준에 불과한 것으로서, 단지 행정청은 그 처분을 할 때 하나의 기준이 될 뿐 구속력은 없다고 주장하나,
「식품위생법」제75조(허가취소 등) 제4항에서는 “제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 기 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다.”라고 되어 있고, 같은 법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준)에서는 “법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 [별표23]과 같다.”고 규정되어 있는 바, 이는 법령의 위임을 받은 법규명령적 성질을 가진다고 사료되며, 구체적으로 법원으로서 인정 여부는 사법기관에서 다투어야 할 사항이므로, 행정청의 내부사무처리기준에 불과하다는 청구인의 주장은 인용할 수 없다고 사료된다.
2) 청구인은 이 사건 처분으로 생계에 중대한 위협을 받고 있으므로 이를 감안한다면, 영업정지처분이 아닌 주의나 계도 등의 행정지도만으로도 충분히 행정목적을 달성할 수 있는 경우라고 할 것이고, 따라서 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위반한 위법한 처분이라고 주장하나,
청구인의 경제적 상황 및 형편은 안타까우나, 「식품위생법 시행규칙」제89조(행정처분의 기준) [별표23] Ⅰ.일반기준 15.에 이 사건 영업정지 처분의 감경규정을 명시하고 있으나, 청구인의 어려운 경제적 사정만으로는 당해 처분을 경감할 수 있는 규정은 없으며, 행정처분에 갈음하여 처분청이 자의적인 판단으로 주의ㆍ계도 등 행정지도를 하는 것은 처분청의 재량을 일탈하는 것이므로 이러한 주장은 행정소송 등에서 다루어야 할 사항으로 사료된다.
다. 결론
피청구인의 이 사건 영업정지 3개월의 처분은 피청구인이 적법한 절차에 따라 행하여진 처분이므로 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것이다.
4. 관계법령
가.「청소년보호법」제2조
나.「청소년보호법 시행령」제6조
다.「식품위생법」제44조, 제75조
라.「식품위생법 시행령」제21조
마.「식품위생법 시행규칙」제89조 [별표23]
5. 인정사실
가. ○○경찰서장은 이 사건 업소에서 청소년을 고용하여 「청소년보호법」을 위반한 사실이 있음을 2013. 4. 4. 피청구인에게 통보하였다.
나. 이 사건 위반으로 인하여 청구인의 子인 ○○○은 2013. 5. 24. ○○지방법원○○지원으로부터 칠십만원의 약식명령 처분을 받았다. 위 약식명령서에 첨부된 범죄사실에 의하면 “피고인 ○○○은 ○○군 ○○읍 ○○로 ○○번지에 있는 ‘○○○’라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자로, 2013. 2. 27.부터 같은 해 3. 2.까지 청소년인 ○○○(여, 16세) 외 1명을 시급 5,000원을 주기로 약정하고 오후 16:30경부터 새벽 03:00까지 서빙을 하는 등 청소년을 종업원으로 고용하였다.‘고 기술하고 있다.
다. 피청구인은 2013. 7. 10. 청구인에게 처분사전 통지 및 의견제출을 안내하고, 2013. 7. 24. 청구인에게「식품위생법」제44조제2항제3호 위반에 따른 영업정지 3개월의 처분을 하였다.
6. 판단
가. 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면, 「청소년보호법」제2조제5호 나목 및 같은 법 시행령 제6조제2항제2호에 의거 ‘청소년고용금지업소’란 일반음식점 영업 중 음식류의 조리ㆍ판매보다는 주로 주류의 조리ㆍ판매를 목적으로 하는 소주방ㆍ호프ㆍ카페 등의 형태로 운영되는 영업으로 정하고 있으며, 이러한 ‘청소년고용금지업소’에 대하여 「식품위생법」제2항제3호에 의거 식품접객업자는 청소년고용금지업소에서 청소년을 고용하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 아울러 이를 위반하였을 경우 「식품위생법」제75조제1항제13호 및 같은 법 시행령 제89조 [별표23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 11. 나목에 의거 1차 위반시 영업정지 3개월의 처분을 하도록 규정하고 있다.
나. 다음으로 이 사건 처분의 위법ㆍ부당에 대하여 살펴보면, ○○경찰서장의 위반업소 통보, ○○지방법원 ○○지원의 벌금 70만원의 약식명령서, 이 사건 청소년들의 보호자들이 작성한 취업동의서 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 업소는 「청소년보호법」상 청소년고용금지업소임에도 2013. 2. 27.부터 같은 해 3. 2.까지 청소년인 ○○○(여, 16세) 외 1명을 시급 5,000원을 주기로 약정하고 오후 16:30경부터 새벽 03:00까지 서빙을 하는 등 청소년을 종업원으로 고용하여 법을 위반한 사실이 인정된다 할 것이므로, 이는 「식품위생법」제44호제2항제3호의 식품접객영업자의 준수사항을 위반한 것에 해당한다 할 것이다. 따라서 피청구인은 청구인의 이 사건 위반행위에 대하여「식품위생법」제75조제1항ㆍ제4항 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준, 3. 식품접객업 제11호 나목의 규정에 따라 처분한 이 사건 영업정지 3개월의 처분은 적법하다 할 것이다.
다. 다만, 법규상 행정처분의 기준에 따른 영업허가 취소, 영업정지 등의 사유가 있다 하더라도 그 위반행위로 인한 공익침해의 정도와 이에 대한 제재적 행정처분으로 상대방이 입게 될 불이익을 비교ㆍ교량하여 판단하여야 하는바, 청구인이 이 사건 청소년들의 친권자로부서 취업동의서를 받은 점, 고용기간도 4일에 불과하고 이 사건 업소의 실영업주인 청구인의 子 ○○○이 개인 파산 및 회생절차를 거치는 중으로 경제적으로도 곤란한 처지에 있어, 이 사건 처분은 그 처분의 집행으로 청구인의 생계에 직접적이고 상당한 곤란이 예상되어 이로서 피청구인이 달성하려는 공익보다 청구인이 입게 될 불이익이 더 커 보인다 할 것이다.
라. 결론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 이를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
