【재결요지】 신청지는 일반상업지역이고 신청지보다 학교환경위생정화구역이 더 가까운 인근 동종 업종 2곳이 현재 영업 중인 점 등을 종합해 보면, 이 사건 신청지 건물은 ◌◌초등학교 상대정화구역내에 위치하고 있으나, 학교 경계선으로부터 165M에 위치하고 있어 위 학교 학생들에게 직접적으로 학습과 학교보건위생을 저해한다고 보기는 어렵고, 인근에서 영업 중인 동종 업소와의 형평성도 유지될 필요성이 있으므로, 사건 처분은 그 달성하고자 하는 공익의 목적에 비하여 청구인이 입게 될 재산권 침해가 크다 할 것이므로 청구인이 입게 될 불이익이 더 과중하여 그 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 위법하다.
【주문】 청구인의 청구를 인용한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 7. 30. 청구인에 대하여 한 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청 거부처분 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
가. 청구인은 2013. 7. 16. ◌◌초등학교 상대정화구역인 ◌◌ ◌◌군 ◌◌읍 ◌◌◌길 24번지(이하 ‘신청지’라 한다) 지하1층 지상6층 건물 중 지하 1층에 학교보건법 제6조제1항 및 같은 법시행령 제6조의 학교환경위생정화구역내에 금지행위 시설인 유흥주점 영업을 하고자 ◌◌◌◌◌◌교육지원청교육장(이하 ‘피청구인’이라 한다)에게 금지행위 및 시설해제 신청을 하였다.
나. 피청구인은 2013. 7. 29. 학교환경위생정화위원회(이하 ‘정화위원회’라 한다)를 열어 동 건을 금지처분 결정하고, 2013. 7. 30. 이를 청구인에게 통보하였다.
2. 청구인 주장
가. 이 사건 신청지는 ◌◌초등학교에서 보이지 않고, 주민들과 학생들의 통행량이 적은 곳이며, ◌◌초등학교에서 신청지와의 거리는 ◌◌경찰서를 경유하면 216M이므로 상대정화구의 제한거리를 초과한다.
나. 이 사건 신청지인 ◌◌모텔(구 ◌◌호텔) 지하 244.21㎡는 1995년도에 건물 준공후 1995. 12. 28. ◌◌군으로부터 유흥주점의 허가를 득해 1998. 5. 8.까지 영업을 한 사실이 있어, 이 사건 금지처분은 부당하다.
다. 인근 ‘◌◌◌◌’ 유흥주점은 학교 출입문에서부터 187M, 학교 경계선에서 149M인데도 2010년에 해제되어 현재 영업중에 있으며, 2001년에 ◌◌읍 ◌◌리 223-6번지에 있는 ‘단란주점◌◌◌’는 ◌◌초등학교 출입문에서 74M, 학교경계선에서 60M인데도 영업한 사실이 있으므로, 이 사건 금지처분은 형평성이 결여되어 있다.
라. 이 사건 유흥주점 영업을 위해 2012년 9월경 1억원을 투자하여 내부수리를 끝내고 2012. 9. 3,부터 총 4차례에 걸쳐 금지행위 및 시설해제를 신청하였으나 계속하여 금지처분 통지를 받아 생계에 어려움이 많으며, 위 다.와 같이 종전에 해제 받는 2개 업소와의 형평성에 위배되어 이 사건 처분은 부당하다.
3. 피청구인 주장
가. 이 사건 신청에 따른 학교장의견서에 의하면 건물 앞을 통과하는 학생수는 재적학생 596명중 45명이므로 그 수가 많지 않지만, 신청지(◌◌모텔)와 인접하여 대형마트(풀마트)가 있어 학생들의 출입이 빈번하므로 학생들의 정서에 좋지 않은 영향이 미칠 수 있을 것으로 판단하였고, 학교보건법 제3조 제1항에 따르면 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역으로 되어 있어, 학교환경위생정화구역 안내서비스(GIS 시스템)에서 거리를 측정해 보면 ◌◌초등학교 정문과 ◌◌모텔 경계선의 직선거리는 약 205m로서 절대정화구역은 아니나, ◌◌초등학교 경계선에서 ◌◌모텔 경계선의 직선거리는 약 165m로 상대정화구역에 해당한다.
나. 먼저 신청지의 ◌◌모텔이 ◌◌호텔로 영업할 때의 유흥주점에 대한 금지행위 및 시설의 해제여부는 당시 기록이 유실되어 확인할 수 없으나, 해당 업종(유흥주점)의 허가부서인 ◌◌군보건소 안전위생담당에 확인결과, 1983. 4. 29. ◌◌가요방(룸싸롱, 유흥주점)으로 등록되어 1998. 5. 9. 폐업한 기록은 남아 있다.
다. ‘◌◌◌◌’ 유흥주점은 ◌◌군 ◌◌읍 ◌◌리 237-13번지에 있으며, 2010. 7. 20. 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설 해제 신청서(업종: 유흥주점)가 접수되어, 2010. 7. 28. 2010년 제2회 정화위원회에서 심의한 결과 참석위원 9명 전원이 해제 표결하여 2010. 7. 29. 그 결과를 통보하였으며, 현재 영업중에 있고, ‘단란주점 ◌◌◌’는 ◌◌군 ◌◌읍 ◌◌리 223-6번지에 있으며, 당시 기록사항 중 현재 남아있는 ‘학교환경위생정화구역내심의서 발급대장’에 의하면 2001. 9. 6. 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설을 해제한다는 심의서(업종: 단란주점)를 발급했다는 기록이 있으며, 해당 업종 허가부서인 ◌◌군보건소 안전위생담당에 확인 결과, 동 지번에 대한 단란주점 및 유흥주점에 대한 등록 및 폐업 기록이 없어, 2001년 당시 단란주점에 대한 해제만 받고 실제로는 영업등록을 하지 않았던 것으로 추정된다.
라. 청구인이 운영하고자 하는 업소가 학교환경위생정화구역 금지행위 및 시설해제 해당 업종에 해당하는 경우, 해당 업소에 대한 시설물 설치나 내부수리 등에 대하여 정화위원회의 심의결과 및 해당 관련 허가 기관의 허가 여부를 검토한 후 시설설비 투자를 결정하여야 할 사항이며, 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설에 대한 심의는 시대와 사회환경 변화를 적극 반영하여 학생들의 학습권 등 보건 및 교육환경을 보호해야하며, 2013년 학교환경위생정화관리 지침(P18～19)에 의하면 최근 전국적으로 정화구역안에서의 금지행위 및 시설의 해제비율이 큰 폭으로 상승하고 있고, 특히 유흥 단란주점 등은 평균 해제율이 75%이상일 정도여서 학교환경위생정화위원회 구성 및 심의기능을 강화하여 학교주변 유해업소 설치를 억제하고 있는 추세임을 감안한 판단의 결과이다.
4. 관계법령
학교보건법 제5조, 제6조제1항 및 같은 법 시행령 제3조제1항, 제4조
학교보건법시행령 제3조, 제5조, 제6조, 제7조
5. 인정사실
청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서 및 답변서 등의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 2013. 7. 16. 신청지 건물 중 지하 1층(141.48㎡)에 학교보건법 제6조제1항 및 같은 법시행령 제6조의 학교환경위생정화구역내에 금지행위 시설인 유흥주점 영업을 하고자 피청구인에게 금지행위 및 시설해제 신청을 하였으며, 피청구인은 2013. 7. 29. 정화위원회 심의 결과에 따라 2013. 7. 30. 청구인에게 동 건을 금지처분 하였다.
나. 이 사건 신청지는 2차선 도로변에 위치하고 있고, 학교경계선(상대정화구역)으로부터 직선거리로 약165M, 학교출입문(절대정화구역)으로부터 직선거리 약205M로 학교보건법 제5조 및 동법 시행령 제3조 규정에 의한 상대정화구역에 해당하며, 일반상업지역이고, 건물 뒤편은 ◌◌읍내시장, 주변에는 대형마트, 일반음식점, 노래연습장 등의 상가가 형성되어 있고, 학교와 어느 정도 거리가 있어 주통학로로 볼 수는 없으나, 인근에 대형마트와 시장이 있어 등하교시 주변 도로를 이용하는 학생들이 일부 있을 것으로 조사되었다.
다. 신청지인 ◌◌모텔이 구 ◌◌호텔로 영업할 당시 신청지 건물 지하 1층에 1983. 4. 29. 해연가요방(유흥주점)으로 등록되어 1998. 5. 9. 폐업한 기록이 남아 있고,
라. 청구인이 형평성 위배를 주장하는 인근의 '◌◌◌◌' 유흥주점(2010. 7. 29.해제)은 학교 경계선으로부터 직선거리로 약149M, 학교 출입문으로부터 직선거리 약187M 위치에서 현재 영업 중에 있으며, ‘단란주점 ◌◌◌’는 학교 경계선으로부터 직선거리로 약60M, 학교 출입문으로부터 직선거리 약74M에 위치한 단란주점으로, 2001. 9. 6. 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설을 해제했다는 기록이 있다.
마. 피청구인이 청구인들에 대한 금지행위 및 시설 해제를 검토할 당시 정화구역 관리 학교장은 “신청지에 이미 오래전 유흥주점이 영업한 적이 있으며, 신청지 건물 인근에 동종 업종이 영업하고 있어 개인의 재산권 행사의 형평성 및 지역경제 발전에 미치는 영향 등을 고려하지 않을 수 없고, 업소의 주 영업시간이 아동들의 등하교시간 및 활동시간과는 무관할 것으로 보이며, 출입문을 ◌◌모텔 입구로 변경 신청하여 본 업소 이용자들의 출입 모습이 직접적으로 보이지 않아 아동들에게 미치는 영향이 줄어들 것이나, 대상 건물과 인접한 곳에 마트, 학원 등이 있어 중ㆍ고등학생 및 어린 학생들의 출입이 잦아 학생들의 정서 및 생활지도에 우려되는 점도 다소 있으므로 신중한 심의를 바란다”는 의견을 제시하였다.
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령의 내용
1) 학교보건법 제6조제1항은 “누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.”고 규정되어 있으므로 금지시설을 해제할 것인지 여부를 결정하는 것은 기본적으로 ‘재량행위’에 속한다고 할 것이다.
2) 식품위생법 제21조에 따르면 신청시설에서 하고자 하는 행위는‘주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업’이다.
나. 판 단
1) 이러한 처분을 위법하다 보기 위해서는 구체적으로 ‘그 시설의 종류나 규모, 학교에서의 거리와 위치는 물론이고, 학교의 종류와 학생 수, 학교주변의 환경, 그리고 사건 시설이 주변의 다른 행위나 시설 등과 합하여 학습과 학교보건위생 등에 미칠 영향 등의 사정과 그 시설이 금지됨으로 인하여 상대방이 입게 될 재산권 침해를 비롯한 불이익 등, 여러 가지 사항들을 합리적으로 비교ㆍ교량하여 볼 때 행정청 판단의 잘못이 인정되어야 할 것이다.(대법원 2010.3.11. 선고 2009두17643 판결 참조)
2) 학교보건법 제6조에 따른 학교환경위생정화구역의 설정이 학교의 보건, 위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 필요한 것이라고 하더라도, 그에 따른 행위나 시설의 금지는 필연적으로 국민의 재산권 행사에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 점을 고려할 때 일정한 행위나 시설이 학교환경위생정화구역 내에서 이루어지는지에 관한 판단은 개인의 재산권 행사에 대한 과도한 규제가 되지 않도록 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다.
3) 신청지는 일반상업지역이고 건물은 현재 학교환경위생 정화구역내 금지시설인 모텔로 운영 중인 점, 신청지 지하 1층에 유흥주점으로 등록되어 1998. 5. 9.까지 영업하다 폐업한 기록이 남아 있는 점, 건물 뒤편은 ◌◌읍내시장이 있고, 주변에는 대형마트, 일반음식점, 노래연습장 등의 상가가 형성되어 있는 점, 신청지 건물 앞 도로는 학생들의 주통학로가 아닌 점, 위 학교에서는 야산에 가려 신청지 건물이 보이지 아니하는 점, 신청지보다 학교환경위생정화구역이 더 가까운 인근 동종 업종 2곳이 현재 영업 중인 점 등을 종합해 보면, 이 사건 신청지 건물은 ◌◌초등학교 상대정화구역내에 위치하고 있으나, 학교 경계선으로부터 165M에 위치하고 있어 위 학교 학생들에게 직접적으로 학습과 학교보건위생을 저해한다고 보기는 어렵고, 인근에서 영업 중인 동종 업소와의 형평성도 유지될 필요성이 있다.
따라서, 이 사건 처분은 그 달성하고자 하는 공익의 목적에 비하여 청구인이 입게 될 재산권 침해가 크다 할 것이므로 청구인이 입게 될 불이익이 더 과중하여 그 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 위법하다 할 것이다.
7. 결 론
그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.
