전원재판부 97헌가4, 1997. 9. 25.

【판시사항】 1. 법률의 위헌여부가 재판의 전제가 되는지 여부에 관하여 헌법재판소가 제청법원의 견해와 다른 견해를 취할 수 있는지 여부 (적극) 2. 不法爭議임을 이유로 쟁의행위의 금지를 구하는 가처분신청사건에서, 시행된 바 없이 폐지된 법률로서, 쟁의행위의 계기가 된 법률이 재판의 전제가 되는지 여부 (소극) 3. 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자가 저항권행사의 대상이 되는지 여부 (소극) 4. 헌법재판소에 의한 법률의 위헌여부 판단과는 관계없이, 법원이 입법과정의 하자를 이유로 한 쟁의행위의 정당성 여부를 판단할 수 있는지 여부 (적극) 【결정요지】 1. 법률이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제와 관련된 법률적 견해가 유지될 수 없는 것으로 보이면 헌법재판소가 직권으로 조사할 수도 있다. 2. 법률의 위헌여부심판의 제청대상 법률은 특별한 사정이 없는 한 현재 시행중이거나 과거에 시행되었던 것이어야 하기 때문에, 제청 당시에 공포는 되었으나 시행되지 않았고 이 결정 당시에는 이미 폐지되어 효력이 상실된 법률은 위헌여부 심판의 대상법률에서 제외되는 것으로 해석함이 상당하고, 더욱이 이 사건 개정법률은 당해 사건 재판에 적용되는 법률이 아닐 뿐만 아니라, 피신청인들이 쟁의행위를 하게 된 계기가 된 것에 불과한 것으로, 동 개정법의 위헌여부는 다른 내용의 재판을 하게 되는 관계에 있지도 않다. 3. 抵抗權은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 合法的인 救濟手段으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리ㆍ자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이므로, 국회법 소정의 협의 없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 되지 아니한다. 4. 피신청인들의 쟁의행위가 근로기본권인 단체행동권에 해당되는지 여부, 이와 관련된 사실인정 및 평가, 관계법률의 해석과 개별사례에서의 적용에 관한 문제는 일반적인 권한을 갖고 있는 법원의 임무에 속하는 것이며, 피신청인들이 쟁의행위를 할 당시 개정법률의 국회통과절차가 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없는 국가권력에 의한 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해였고, 이 침해행위에 대한 구제수단으로 실력에 의한 쟁의행위를 선택한 것이 권리 자유를 지키기 위한 불가피한 유일한 수단으로 인정할 수 있는지 그밖에 제청법원이 주장하는 저항권의 행사로 정당화할 수 있는 다른 사정이 존재하는지 여부 또한 법원이 판단할 문제이다. 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석의 反對意見 위헌법률심판에 있어서 재판의 전제성에 관하여는 헌법재판소는 원칙으로 그 법률의 위헌여부가 재판을 하는데 필요하다는 法院의 法律的見解를 존중하여야 할 것이며, 다만 전제성에 관한 법원의 견해가 명백히 유지될 수 없을 때만 예외적으로 이를 직권으로 조사하여 법원의 제청을 각하하여야 한다. 제청법원　창원지방법원 당해사건　창원지방법원 97카합91 쟁의행위금지가처분 【참조조문】憲法裁判所法 제41조 제1항 【참조판례】 2. 1989. 7. 14. 선고, 88헌가5ㆍ8, 89헌가44(병합) 1996. 10. 4. 선고, 96헌가6 결정 【전문】【주　　문】 이 위헌제청을 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 가. 당해사건의 신청인 ○○정공○○회사 (이하 “신청인”이라 한다) 는 당해사건의 피신청인 ○○정공○○회사 창원공장 노동조합 (이하 “피신청인”이라 한다) 을 상대로 1997. 1. 13. 창원지방법원에 피신청인의 위법한 쟁의행위 (전면파업) 로 인한 손해배상청구권 및 업무방 해금지청구권을 피보전권리로 하여 “피신청인은 1996. 11. 7.자 노동쟁의발생 결의에 의한 쟁의행위를 하여서는 아니되고 그 소속 조합원 또는 제3자로 하여금 신청인의 종업원이 근로에 종사하는 것을 방해하는 등 신청인 회사의 정상적인 업무를 방해하여서는 아니된다”라는 쟁의행위금지가처분신청을 하였다. 위 법원은 1997. 1. 15. 직권에 의한 결정으로 위헌여부심판을 제청하였다. 나. 심판대상은 1996. 12. 31. 공포된 노동조합및노동관계조정법 (법률 제5244호) , 근로기준법중개정법률 (법률 제5245호) , 노동위원회법개정법률 (법률 제5246호) , 노사협의회법중개정법률 〔법률 제5247호；근로자참여및협력증진에관한법률로 제명(題名) 변경 〕 , (이하 위의 법률들을 “노동관계법개정법”이라 한다) , 국가안전기획부법중개정법률 (법률 제5252호)(이하 “안기부법개정법”이라 한다) 이다. 2. 당사자의 주장 가. 제청법원의 제청이유 피신청인은 심판대상 개정법의 국회통과절차가 위헌이라는 이유로 쟁의행위를 한 것이고 동 개정법이 위헌일 경우 그 시행을 저지하기 위한 쟁의행위는 헌법질서 수호를 위한 저항권의 행사이므로 정당한 것이다. 심판대상 개정법은 국회법 소정의 협의없는 개의시간의 변경 (제72조) 과 국민회의, 자유민주연합, 민주당, 무소속 각의원들에게 회의일시를 통지하지 않고 (제76조) , 1996. 12. 26. 06：00경 신한국당 소속 의원들만이 참석한 가운데 의결된 것이므로 회의자체가 성립하지 못하였다는 의문이 있다. 나. 국가안전기획부장의 의견 노동관계법개정법은 1997. 3. 1.부터 시행하기로 되어 있으므로 재판의 전제가 되는 법률이 아니다. 이 제청을 인정하여 본안판단을 한다면 추상적 규범통제가 된다. 안기부법개정법은 근로자의 권익 등에 직접 영향이 없다. 국회의 법개정절차는 국회고유권한이자 내부문제이므로 헌법재판의 심사대상이 아니다. 3. 판　단 제청법원의 이 위헌제청이 재판의 전제가 되는 법률인지의 여부를 판단한다. 가. 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항에 의하면 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다고 규정하고 있다. 여기서 재판의 전제가 되는 법률이라 함은 당해사건에서 적용되는 법률을 가리킴은 두말할 나위도 없다. 법률이 재판의 전제가 되는 요건을 갖추고 있는지의 여부는 제청법원의 견해를 존중하는 것이 원칙이나, 재판의 전제와 관련된 법률적 견해가 유지될 수 없는 것으로 보이면 헌법재판소가 직권으로 조사할 수도 있는 것이다 (헌법재판소 1996. 10. 4. 선고, 96헌가6 결정, 판례집 제8권 2집 308, 321면) . 먼저 안기부법개정법에 관하여 본다. 안기부법개정법은 1996. 12. 31. 공포한 날로부터 시행되고 있다. 당해사건의 가처분신청서를 보면 신청인은 피신청인의 노동관계법개정에 따른 쟁의행위 (전면파업) 는 헌법 제33조 제3항, 방위산업에관한특별조치법 제4조, 제18조, 동법시행령 제5조, 노동쟁의조정법 제12조 제2항과 단체협약을 위반한 것이라고 주장하고 있다. 그런데 안기부법개정법이 당해사건의 재판의 전제가 되는 법률이라는 수긍할 수 있는 제청이유나 자료도 없고, 동 개정법의 위헌여부는 당해사건에서 다른 내용의 재판을 하게 되는 관계에 있다고 볼 수도 없다. 따라서 재판의 전제가 되는 요건을 갖추지 못한 안기부법개정법에 대한 위헌심사는 추상적 규범통제를 하는 결과가 되어 허용할 수 없는 것이므로 이 부분 위헌심판제청은 부적법하다. 다음 노동관계법개정법에 관하여 본다. 노동관계법개정법은 1996. 12. 31. 공포되었으나 1997. 3. 1.부터 시행하기로 된 법률이었다. 그러나 이 심판 계속중인 1997. 3. 13. 공포된 근로기준법폐지법률 (법률 제5305호) , 노동조합및노동관계조정법폐지법률 (법률 제5306호) , 노동위원회법폐지법률 (법률 제5307호) , 근로자참여및협력증진에관한법률폐지법률 (법률 제5308호) 에 의하여 폐지되고, 근로기준법 (법률 제5309호) , 노동조합및노동관계조정법 (법률 제5310호) , 노동위원회법 (법률 제5311호) , 근로자참여및협력증진에관한법률 (법률 제5312호) 이 새로이 제정 시행되었다. 1997. 3. 13.자 관보는 노동관계법개정법은 1996. 12. 26. 국회 의결절차에 대하여 유ㆍ무효의 논란이 있으므로 이를 폐지하고 새로운 법을 마련하기 위한 것으로 이유 설명을 하고 있다. 그러므로 노동관계법개정법은 제청당시에는 아직 시행되지 아니 하였고 이 결정당시에는 이미 폐지되어 효력이 상실된 법률인 것이다. 우리 헌법이 채택하고 있는 구체적 규범통제인 위헌법률심판은 최고규범인 헌법의 해석을 통하여 헌법에 위반되는 법률의 효력을 상실시키는 것이므로 이와같은 위헌법률심판 제도의 기능의 속성상 법률의 위헌여부심판의 제청대상 법률은 특별한 사정이 없는 한 현재 시행중이거나 과거에 시행되었던 것이어야 하기 때문에 제청 당시에 공포는 되었으나 시행되지 않았고 이 결정당시에는 이미 폐지되어 효력이 상실된 법률은 위헌여부심판의 대상법률에서 제외되는 것으로 해석함이 상당하다. 더욱이 노동관계법개정법은 당해사건 재판에 적용되는 법률이 아닐 뿐만아니라 피신청인 조합원들이 쟁의행위를 하게된 계기가 된 것에 불과한 것으로 동 개정법의 위헌여부는 다른 내용의 재판을 하게 되는 관계에 있지도 아니함으로 재판의 전제가 되는 법률이라고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 위헌심판제청 또한 부적법하다고 하겠다. 나. 제청법원은 피신청인의 쟁의행위가 헌법질서 수호를 위한 저항권 행사로서 이유있다는 주장이 받아들여질 여지가 있다면, 심판대상개정법의 국회통과절차의 위헌여부는 재판의 전제가 된다고 주장한다. 그러나 저항권이 헌법이나 실정법에 규정이 있는지 여부를 가려볼 필요도 없이 제청법원이 주장하는 국회법 소정의 협의없는 개의시간의 변경과 회의일시를 통지하지 아니한 입법과정의 하자는 저항권행사의 대상이 되지 아니한다. 왜냐하면 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리ㆍ자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이기 때문이다. 그리고 헌법의 수호자이고 인권의 보장자인 헌법재판소는 심판대상법률과 관련하여 국회 본회의에 참석하지 못한 국회의원 125명이 국회의장을 상대로 제기한 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의 심판청구 사건에서 “피청구인 (국회의장) 이 1996. 12. 26. 06：00경 제182회 임시회 제1차 본회의를 개의하고 국가안전기획부법중개정 법률안, 노동조합및노동관계조정법안, 근로기준법중개정법률안, 노동위원회법중개정법률안, 노사협의회법중개정법률안을 상정하여 가결선포한 것은 청구인들 (국회의원) 의 법률안 심의ㆍ표결의 권한을 침해한 것이다”라는 취지의 결정을 한 바 있다 (헌법재판소 1997. 7. 16. 선고, 96헌라2 결정) . 다. 대의민주제에서 법률의 제정 개폐는 입법부의 몫이고, 국민은 헌법이 보장하는 입법청원 또는 언론활동을 통하여 정치적 의사결정에 관여할 수 있을 뿐이다. 이 사건은 대내외적인 경제여건의 변화로 인한 노동관계법개정에 즈음하여 상대적으로 열등한 지위에 있다고 느낀 근로자들이 근로기본권과 직결된 위 관계법 개정에 집회, 결사 등 집단행동과 집단시위로 자기들의 의견을 표현한 것으로 이해할 수 있다. 즉 입법부와 정부당국은 물론 일반 국민들에게 자기들의 의견을 호소하고 이를 관철하기 위한 수단으로 통상 언론에 의한 방법과는 다른 수단을 선택한 것이다. 이와 같은 집단행동과 집단시위에 의한 의견의 표현도 언론, 집회, 결사의 자유와 관련되므로 헌법 제21조에 의하여 보장을 받는다. 그러나 일반적으로 집단행동과 집단시위는 순수한 언론과는 달리 일정한 행동이 수반되므로 다른 권리, 자유와의 관계에서 조정을 필요로 하고 특별한 규제를 받는 경우도 있다 (예컨대 집회및시위에관한법률 제6조, 제8조, 도로교통법 제6조 등 참조) . 이와 관련하여 당해사건의 신청인에 대한 관계에서는 피신청인 조합원들이 집단행동에 의한 자기들의 의사표현 수단으로 쟁의행위 (전면파업) 를 선택한 것이 당해사건의 신청원인에서 주장하는 실정법과 단체협약 의무위반과는 어떤 관계가 있으며 쟁의행위 (전면 파업) 가 근로기본권인 단체행동권에 해당되는지 여부, 이와 관련된 사실인정 및 평가, 관계법률의 해석과 개별사례에서의 적용에 관한 문제가 생기는데 이것은 일반적인 권한을 갖고 있는 법원의 임무에 속하는 것이다. 그리고 당해사건의 피신청인 조합원들이 집단행동과 집단시위 등으로 쟁의행위 (전면파업) 를 할 당시 심판대상 개정법의 국회통과 절차가 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없는 국가권력에 의한 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해였고 이 침해행위에 대한 구제수단으로 실력에의한 쟁의행위 (전면파업) 를 선택한 것이 자기들의 권리 자유를 지키기 위한 불가피한 유일한 수단으로 인정할 수 있는지 그밖에 제청법원이 주장하는 저항권의 행사로 정당화 할 수 있는 다른 사정이 존재하는지 여부 또한 법원이 판단할 문제이다. 라. 이상의 이유로 이 심판대상법률은 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 법률의 요건을 갖추지 못한 부적법한 제청이라고 할 것이다. 4. 결　론 그렇다면 이 위헌제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 한다. 이 결정은 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석의 반대의견이 있는 이외에는 관여한 재판관의 의견이 일치 되었다. 5. 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석의 반대의견 가. 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항에 의한 위헌법률심판에 있어서 법원이 제청한 법률이 재판의 전제가 되느냐 의 문제 즉 재판의 전제성에 관하여는 헌법재판소는 원칙으로 그 법률의 위헌여부가 재판을 하는데 필요하다는 법원의 법률적 견해를 존중하여야 할 것이며, 다만 전제성에 관한 법원의 견해가 명백히 유지될 수 없을 때만 예외적으로 이를 직권으로 조사하여 법원의 제청을 각하하여야 할 것이 다 〔헌법재판소 1989. 7. 14. 선고, 88헌가5ㆍ8, 89헌가44(병합) 결정 참조 〕 . 왜냐하면 재판의 전제성이라함은, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 둘째 제청한 법률이 당해사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 법원이 그 법률의 위헌여부에 따라 재판의 결론이나 이유가 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말하는데 (헌법재판소 1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정 참조) 제청한 법률의 위헌여부가 위와 같은 의미에서 당해사건의 재판의 전제가 되는지 안되는지는 당해사건의 구체적인 재판의 내용이나 과정을 알지 못하는 헌법재판소보다는 재판을 직접 진행하여 당해사건을 종국적으로 해결하는 법원이 더 잘 판단할 것이고 법원이 재판에 필요하다고 판단하여 제청한 법률에 대하여 헌법재판소가 위헌여부의 실체판단보다는 형식적인 전제성 판단에 치중하여 그 법률의 위헌여부에 따라 재판의 결론이나 이유가 달라지는 경우인가 아닌가를 일일이 규명하는 것은 매우 어려울 뿐만 아니라 법원의 재판에 장애가 될 수 있기 때문이 다 〔위 88헌가5ㆍ8, 89헌가44(병합) 결정 참조 〕 . 나. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건의 제청법원은 당해사건의 신청인 현대정공주식회사가 당해사건의 피신청인 현대정공주식회사 창원공장 노동조합을 상대로 하여 제기한 쟁의행위금 지가처분신청사건을 재판함에 있어서 이 사건 심판대상법률의 위헌여부가 위 피신청인의 쟁의행위의 정당성을 판단하는데 필요하고 그에 따라 위 사건의 결론이나 이유가 달라질 수 있으므로 전제성이 있다고 판단하여 이 사건 위헌심판제청을 하였는바, 제청법원의 위와 같은 판단이 명백히 유지될 수 없는 것이라고 단정할 수도 없으므로 재판의 내용이나 과정을 구체적으로 알지 못하는 헌법재판소로서는 법원의 위와 같은 전제성에 관한 판단을 받아들여 제청한 법률의 위헌여부를 심판하여야 할 것이다. 다. 다수의견은 제청한 법률이 당해사건에 적용할 법률이 아니라는 이유로 전제성을 부인하고 있는 듯 하나, 위에서 본 바와 같이 법률이 당해사건에 직접 적용할 법률이 아니더라도 그 위헌여부에 따라 재판의 내용이나 이유가 달라질 경우에도 전제성이 있는 것이고 법원도 이와 같은 뜻에서 전제성이 있다고 판단하여 제청하였으므로 다수의견이 당해사건에 적용할 법률이 아니라는 이유만으로 재판에 필요하다는 법원의 판단을 배척한 것은 부당하다. 1997. 9. 25. 재판장　　　　재판관　김　용　준 재판관　김　문　희 재판관　이　재　화 재판관　조　승　형 재판관　정　경　식 재판관　고　중　석 재판관　신　창　언 주　심　재판관　이　영　모 재판관　한　대　현

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 97헌가4

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

방위산업에관한특별조치법 제4조

국회법

대한민국헌법 제21조 제33조 제107조

憲法裁判所法 제41조

방위산업에관한특별조치법시행령 제5조

노동쟁의조정법 제12조