대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43406 판결

[근저당권설정등기말소회복등기][공1998.3.1.(53),607] 【판시사항】 불법으로 말소된 근저당권설정등기의 회복등기가 불가능하다고 한 사례 【판결요지】

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부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 소멸하였다고 한 사례. 【참조조문】 부동산등기법 제76조, 민사소송법 제608조 제2항, 제728조 【참조판례】 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결(공1998상, 12) 【전 문】【원고,상고인】 롯데상사 주식회사 (소송대리인 변호사 유한철) 【피고,피상고인】 피고 【피고보조참가인】 주식회사 조흥상호신용금고 【원심판결】 부산고법 1997. 8. 14. 선고 95나11511 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사소송법 제608조 제2항, 제728조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 소멸하였다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 참조). 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 제1부동산에 관한 원고 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 불법으로 말소되고 그 후에 설정된 피고보조참가인의 근저당권에 기하여 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락대금이 완납되었다면, 불법으로 말소된 원고 명의의 근저당권은 경락으로 인하여 소멸하였고, 위 소멸하는 근저당권보다 후순위인 원고 명의의 지상권 또한 소멸하였다 할 것인바, 따라서 이제는 원고로서는 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소회복등기절차 이행을 구할 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 97다43406 (2101200)

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