서울지법 남부지원 1996. 12. 13. 선고 96고합82,278,322,355,425 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기·일부인정된죄명:사기)·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·공문서위조·위조공문서행사·사문서위조·위조사문서행사·부정수표단속법위반][하집1996-2, 614] 【판시사항】 [1] 편취 부동산에 근저당권을 설정한 경우, 공정증서원본불실기재죄의 성부(소극) [2] 사기죄에 있어 범행일시가 3, 4개월 이상 차이가 나고 피해자와 범행장소가 다른 경우, 이를 포괄일죄로 처단할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 근저당권설정등기는 등기권리자인 채권자와 등기의무자인 근저당권설정자와의 합의를 기초로 하여 이루어지며 근저당권의 목적물 소유자는 그 설정계약의 당사자가 아니므로, 근저당권자인 금융기관이 근저당권설정자에게 기망당하여 근저당권 목적 토지의 소유자를 오인하여 대출하였다고 하여도 그 대출금에 대한 담보로 그 대지에 근저당권을 설정할 의사를 가지고 있었던 이상, 그와 같은 의사에 기하여 근저당권설정자가 그 설정등기를 경료하였다면 이를 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 수 없다. [2] 사기죄에 있어 범행일시가 3, 4개월 이상 차이가 나고 피해자와 범행장소가 다른 경우, 이를 포괄일죄로 처단할 수 없고, 각 경합범으로 의율하여야 한다. 【참조조문】 [1] 형법 제228조 / [2] 형법 제37조 【참조판례】 [1] , 대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2461 판결(공1985, 1505), 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1225 판결(공1996하, 3480) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【변 호 인】 변호사 박항용외 1인 【제2심판결】 인천지법 1996. 12. 6. 선고 96노793 판결 【대법원판결】 대법원 1997. 2. 28. 선고 96도3447 판결 【주 문】 피고인 1을 판시 제1, 제2의 가, 제2의 나 (1)의 각 죄에 대하여 징역 3년에, 판시 제2의 나 (2), (3)의 각 죄에 대하여 징역 1년에, 피고인 2를 판시 제1의 죄에 대하여 징역 2년에, 판시 제3의 죄에 대하여 징역 2년에, 피고인 3을 징역 3년에 각 처한다. 이 판결 선고 전 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 150일을 판시 제1, 제2의 가, 제2의 나 (1)의 각 죄에 대한 위 형에, 피고인 2에 대하여는 175일을 판시 제1의 죄에 대한 위 형에 각 산입한다. 다만, 피고인 1에 대하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 1995. 2. 3., 1995.6. 13., 1995. 9. 25. 각 공정증서원본불실기재죄, 각 불실기재공정증서원본행사죄의 점은 각 무죄. 【이 유】 범죄사실 피고인 1은 1995. 5. 10. 부산지방법원에서 사기죄로 벌금 200만 원의 판결을 선고받아 같은 달 18. 위 판결이 확정된 자로서 부산 사하구 신평동 (상세주소 생략) 소재 공소외 1 주식회사를 실질적으로 경영하고 있는 자, 피고인 2는 1995. 2. 22. 서울지방법원 남부지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금 100,000원의 판결을 선고받고 같은 해 3. 2. 위 판결이 확정된 자, 피고인 3은 1996. 6. 12. 서울지방법원에서 부정수표단속법위반으로 징역 10월을 선고받고 같은 날 위 판결이 확정된 자로 공소외 2 주식회사 대표이사였던 자인바, 1. 피고인 2, 3은 공소외 한상필 소유의 대전 동구 가양동 28의 5 대지 5,413.3㎡ 시가 금 40억 원 상당의 관계 서류를 위조하여 금원을 대출받아 이를 편취하기로 결의하고, 이에 따라 피고인 2는 위 대지의 소유권이전등기 등에 필요한 서류 등을 위조하고, 피고인 3은 위 대지를 담보로 이용하여 금융기관에서 금원을 대출받을 사람을 물색하기로 한 다음 피고인 1에게 위와 같은 제의를 하였고, 위와 같은 제의를 받은 피고인 1도 이를 승낙하면서 위 대지를 피고인 1이 경영하는 위 회사 명의로 등기하여 대출을 받기로 순차 공모하여, 가. 행사할 목적으로 (1) 1994. 2. 초순경 장소불상지에서 권한 없이 피고인 2는 임의로 새긴 서울 마포구 연남동장의 직인, 담당자인, 위 한상필의 도장 등을 이용하여 공문서인 위 연남동장 명의의 위 한상필에 대한 인감증명서 3장을 위조하고, (2) 같은 달 24.경 부산 서구 부민동 2가 9 소재 부산법무사합동사무소 새한분소에서 권한 없이 피고인 1은 법무사 허진으로 하여금 한상필이 그 소유의 위 부동산을 공소외 1 주식회사에게 증여한다.는 취지의 증여계약서 1장을 작성케 하여 권리의무에 관한 사문서인 위 한상필 명의의 증여계약서 1장을 위조하고, (3) 같은 달 28. 부산 서구 부민동 1가 28 소재 법무사 박영근 사무소에서 권한 없이 피고인 1, 3은 한상필이 법무사 박명근에게 위 대지에 관한 소유권이전등기절차를 위임한다.는 취지의 위 한상필 명의의 위임장 1장을 작성하여 권리의무에 관한 사문서인 위 한상필 명의의 위임장 1장을 위조하고, 나. 위 가의 (3)항과 같은 때 같은 곳에서 피고인 1, 3은 그 점을 모르는 위 박영근에게 위 대지에 관한 소유권이전등기절차를 위임하면서 위조된 위 증여계약서, 위임장, 인감증명서 각 1장을 교부하여 이를 동시에 행사하고, 다. 같은 해 3. 2. 대전지방법원 동대전등기소에서 위 박영근으로 하여금 위 위조된 인감증명서 등을 등기신청서에 첨부하여 위 대지에 관한 소유권이전등기를 신청하게 하여 그 점을 모르는 등기공무원으로 하여금 위 대지에 관한 부동산등기부에 접수번호 7712호로 위 공소외 1 주식회사 앞으로 증여에 의한 소유권이전등기를 경료하게 하여 공정증서원본인 위 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그 곳에 위 불실기재된 등기부를 비치케 하여 이를 행사하고, 2. 피고인 1은 가. 위 1.의 가 (1)항과 같이 위조한 한상필의 인감증명서를 이용하여, (1) 1994. 2. 4. 부산 서구 부민동 2가 9 소재 부산법무사합동사무소 새한분소에서 행사할 목적으로 법무사 허진으로 하여금 한상필이 그 소유의 위 부동산을 공소외 1 주식회사에게 증여한다.는 취지의 증여계약서 1장을 작성케 하여 권리의무에 관한 사문서인 위 한상필 명의의 증여계약서 1장을 위조하고, (2) 같은 달 7. 서울 중구 소재 서울지방법원 서부지원에서 위 지원 민사신청과 담당 성명불상자에게 한상필로부터 위 토지를 증여받았다고 주장하면서 가처분신청서를 제출함에 있어 위와 같이 위조한 서울시 마포구 연남동장 명의의 인감증명서 1장 및 증여계약서 1장을 위 신청서에 첨부하여 제출함으로써 위조공문서 및 위조사문서를 동시에 행사하고, 나. 위 1.의 다항 기재와 같이 위 대지의 소유권이 위 회사 명의로 등기되어 있음을 기화로 이를 담보로 제공하고 금융기관으로부터 금원을 대출받기로 마음먹고, (1) 1995. 2. 3.경 부산 부산진구 부전동 140의 4 소재 피해자 주식회사 부일상호신용금고에서 공소외 성명불상의 대출담당 직원에게 마치 위 소유권이전등기가 진정하게 이루어진 것처럼 위 대지에 근저당권을 설정하여 주겠으니 이를 담보로 금원을 대출하여 달라고 말하여 이를 진실로 믿은 위 직원을 통하여 위 대지에 채권 최고액 금 7억 5천만 원, 채권자 위 상호신용금고, 채무자 위 회사로 하는 근저당권을 설정한 뒤 위 금고로부터 금 5억 원을 대출받아 이를 편취하고, (2) 같은 해 6. 13. 부산 동구 범일동 830의 38 소재 피해자 주식회사 부산은행에서 전 항과 같은 방법으로 위 대지에 채권 최고액 금 1억 2천만 원, 채권자 위 은행, 채무자 주식회사 금호로 하는 근저당권을 설정하고 위 은행으로부터 금 1억 원을 대출받아 이를 편취하고, (3) 같은 해 9. 25.경 서울 중구 을지로 2가 181 소재 피해자 주식회사 한국외환은행에서 위 (1)항과 같은 방법으로 위 대지에 채권 최고액 3억 9천만 원, 채권자 위 은행, 채무자 위 회사로 하는 근저당권을 설정하고 이를 담보로 위 은행으로부터 금 3억 원을 대출받아 이를 편취하고, 3. 피고인 2는, 공소외 이옥순 소유의 경기도 고양시 주교동 589의 2 대지 1593.7㎡, 같은 동 590 대지 1482.4㎡와 공소외 장해일 소유의 서울 강남구 서초동 1328의 2 대지 488.8㎡, 같은 동 1327의 3 대지 375.5㎡에 관한 관계서류 등을 위조하여 위 대지를 담보로 자금을 융통할 것을 마음먹고, 가. 행사할 목적으로 (1) 1995. 7. 초순경 장소불상지에서 백지에 검정볼펜을 사용하여 영수증, 일금 일억(일억) 원정, 상기 금액은 경기도 고양시 주교동 590번지, 동 589의 2번지 매매대금 중 계약금으로 영수함. 서울시 마포구 공덕동 118의 4호, 240621-2046414, 영수인 이옥순이라고 함부로 기재하고, 임의 조각한 위 이옥순의 도장을 함부로 찍어 권리의무에 관한 사문서인 위 이옥순 명의의 영수증 1장을 위조하고, (2) 전항 기재 일시경, 장소불상지에서 기존의 인감증명서 용지 중 인감란 등을 공란으로 복사한 후 임의 조각한 마포구 공덕 제1동장의 직인, 담당자인, 위 이옥순의 도장 등을 함부로 찍어 공문서인 위 공덕 제1동장 명의의 위 이옥순에 대한 인감증명서 및 주민등록등본 1통을 각 위조하고, (3) 위 (1)항 기재 일시경, 장소불상지에서 임의로 조각한 서울지방법원 의정부지원 고양등기소 직인 등을 이용하여 불상의 방법으로 공문서인 위 고양등기소 명의의 위 이옥순에 대한 위 부동산의 구 등기권리증 및 토지환지등기된 신 등기권리증 각 1부를 각 위조하고, (4) 위 (1)항 기재 일시경, 장소불상지에서 임의 조각한 서울특별시장 직인, 성명불상 여자의 사진 등을 이용하여 불상의 방법으로 공문서인 마포구청장 명의의 위 이옥순에 대한 주민등록증 1장을 위조하고, 나. 같은 달 31. 12:00경 서울 중구 소재 서울역 앞 사과다방에서 위 (1) 내지 (4)항과 같이 위조된 위 매매영수증, 주민등록등본, 인감증명서, 등기권리증, 주민등록증을 공소외 박운희에게 건네주어 그 시경 그로 하여금 공소외 오복영에게 한꺼번에 건네주게 하여 위와 같이 위조된 공문서들을 행사하고, 다. 행사할 목적으로 (1) 같은 해 8. 초순경 장소불상지에서 임의 조각한 금천구 시흥 제4동장의 직인, 담당자인, 위 장해일의 도장 등을 이용하여 불상의 방법으로 공문서인 위 시흥 제4동장 명의의 위 장해일에 대한 주민등록등본 및 인감증명서 각 1장을 각 위조하고, (2) 전항 기재 일시경 장소불상지에서 임의 조각한 서울민사지방법원 강남등기소의 접수인, 서울지방법원 강남등기소 직인 등을 이용하여 불상의 방법으로 위 강남등기소 명의의 공문서인 위 장해일에 대한 위 대지의 구 등기권리증 및 토지환지등기된 신 등기권리증 각 1부를 각 위조하고, 라. 같은 해 9. 25.경 서울 종로구 서소문동 소재 덕수궁 정문옆에 있는 진다방에서 공소외 임창영에게 전항과 같이 위조한 주민등록등본, 인감증명서, 등기권리증 각 1통을 한꺼번에 건네주어 이를 행사하고, 4. 피고인 3은, 1995. 4. 18.경 한일은행 당산동지점과 위 공소외 2 주식회사 명의로 당좌종합예금계정을 발행하여 위 회사 명의로 당좌수표 거래를 하여오던 중, 1995. 4. 일자불상경 장소불상지에서 수표번호 마가07014432로, 발행일자 1995. 10. 6. 액면금 830만 원인 위 회사 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기일 내에 위 은행에 지급제시하였으나 무거래로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 11장, 액면 합계 금 1억 9,550만 원인 위 공소외 2 주식회사 명의의 당좌수표를 지급제시기일 내에 각 지급제시하였으나 무거래 등으로 각 지급되지 아니하게 하였다. 증거의 요지 1. 피고인들이 이 법정에서 한 각 일부 진술 1. 제2, 4회 공판조서 중 피고인 1의, 제6, 8회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재 1. 증인 박관섭, 장해일, 박운희가 이 법정에서 한 각 진술 1. 제7회 공판조서 중 증인 피고인 3의, 제8회 공판조서 중 증인 한상필, 변동술의 각 일부 진술기재 1. 서울지방법원 남부지원 96고단2248호 사건의 제1회 공판조서 중 피고인 3의 진술기재(96고합355) 1. 검사가 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 1. 검사가 작성한 박영근, 허진, 장대학 등에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 1. 유희봉, 홍존중, 최동식이 작성한 진술서의 기재 1. 서울지방검찰청 남부지청 장옥이 작성한 검사의 피고인 1에 대한 피의자신문조서 사본의 일부 기재 1. 위 지청 검찰주사 서수석이 작성한 구천도, 김태수의 진술서 사본의 각 기재 1. 각 부도수표 사본의 각 기재 1. 검사가 작성한 압수조서의 기재 1. 위 지청 이주희가 작성한 각 범죄경력조회서, 위 지청 검찰주사 서수석이 작성한 부산지방법원 1995. 5. 10. 선고 94고단4955 사건의 판결문 사본, 서울지방검찰청 검찰주사 김중학이 작성한 처분미상 전과 확인결과보고서의 각 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 부칙 제2조 본문에 의하여 형법 제225조, 제30조(피고인들의 각 공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조, 제30조(피고인들의 각 위조공문서 행사의 점), 제231조, 제30조(피고인들의 각 사문서위조의 점, 각 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조, 제30조(피고인들의 각 위조사문서행사의 점), 형법 부칙 제2조 단서에 의하여 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 법) 제228조 제1항, 제30조(피고인들의 각 공정증서원본불실기재의 점, 각 징역형 선택), 위 구 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(피고인들의 각 불실기재공정증서원본행사의 점, 각 징역형 선택)(단, 피고인 2의 판시 제3의 각 행위에 대하여는 형법 제30조 제외), 위 구형법 제347조 제1항(피고인 1의 판시 제2의 나. (2), (3)항의 각 사기의 점, 각 징역형 선택) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항, 제2호, 형법 제347조 제1항(피고인 1의 판시 제2의 나. (1)항의 사기의 점), 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항(피고인 3의 각 수표부도의 점, 각 징역형 선택) 2. 상상적 경합 및 형종의 선택 형법 제40조, 제50조(판시 제1의 나, 제2의 가 (2), 제3의 나, 제3의 라,의 각 위조된 문서행사죄 상호간, 판시 제1의 나, 제2의 가. (2)죄 상호간에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 나.죄에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 위조주민등록등본을 행사한 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제3의 라.죄에 대하여는 범정이 가장 무거운 판시 위조주민등록등본을 행사한 위조공문서행사죄에 정한 형으로 처벌) 3. 형법 제37조 후단의 경합범 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(피고인 1의 판시 제1의 각 죄, 제2의 가의 각 죄, 판시 제2의 나. (1)의 죄와 판시 첫머리의 판결이 확정된 죄 상호간, 피고인 2의 판시 제1의 각 죄와 판시 첫머리의 판결이 확정된 죄 상호간, 피고인 3의 위 각 죄와 판시 첫머리의 판결이 확정된 죄 상호간) 4. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1의 판시 제1의 각 죄, 제2의 가.의 각 죄, 판시 제2의 나. (1)의 죄 상호간, 형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중, 판시 제2의 나. (2), (3)의 각 죄 상호간, 범정이 더 무거운 판시 1995. 9. 25. 사기죄에 정한 형에 가중, 피고인 2의 판시 제1의 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 1994. 2. 28. 위조공문서행사죄에 정한 형에 가중, 판시 제3의 각 죄 상호간, 형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 판시 1995. 7. 31. 위조공문서행사죄에 정한 형에 가중, 피고인 3의 위 각 죄 상호간, 형 및 죄질이 가장 무거운 판시 1994. 2. 28. 위조공문서행사죄에 정한 형에 가중) 5. 미결구금일수 산입 형법 제57조(피고인 1, 2에 대하여) 6. 집행유예 형법 제62조 제1항(피고인 1에 대하여, 위 피고인이 실형 전과 없고, 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 및 사기죄의 피해자들에게는 변제 또는 담보물의 교체로 실해발생의 위험성이 없고 피해자 부산은행은 위 피고인의 처벌을 원하지 아니하며, 위 한상필이 이전등기말소등기청구 소송을 제기할 경우 위 한상필에게 위 부동산에 관한 손해가 발생하지 아니함에도 위 한상필이 소제기를 거부하며 등기명의를 회복하지 아니하는 점, 회사의 자금융통을 위하여 담보물을 구하던 중 상피고인 3이 추천한 위 한상필 소유의 부동산에 관하여 전문적인 토지 사기단에 의하여 서류가 위조된 사실을 명확하게 인식하지 못한 상태에서 최초의 범행에 이른 점 및 그 동안 성실히 회사를 운영하여 온 점 등을 참작) 무죄부분 1. 피고인 1에 대한 일부 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄에 대한 공소사실의 요지는 위 피고인은 위 범죄사실 제1항 기재와 같은 이유로 한상필 소유의 위 대지가 위 공소외 1 주식회사의 소유로 등기된 것을 기화로 위 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같이 위 각 금융기관에서 금원을 대출받고 위 대지에 근저당권을 설정하여 각 1995. 2. 3., 1995. 6. 13., 1995. 9. 25. 대전지방법원 동대전등기소에서 공소외 성명불상의 담당직원으로 하여금 각 채권최고액 금 7억 5,000만 원, 1억 2천만 원, 3억 9천만 원, 각 채권자 위 각 금융기관, 각 채무자 위 공소외 1 주식회사 또는 주식회사 금호로 하는 근저당권을 설정하였다는 취지를 위 대지에 대한 부동산등기부에 각 기재하게 하여 공정증서원본인 위 등기부에 각 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 등기소에 위 불실기재된 부동산등기부를 비치케 하여 이를 각 행사하였다고 함에 있다. 살피건대 위 증거의 요지 각 증거에 의하면 공소사실 기재와 같이 피고인 1이 한상필 소유의 위 대지를 공소외 1 주식회사 명의로 소유권이전등기한 다음 위 대지를 담보로 제공하여 금원을 차용하고 위 대지에 근저당권을 설정한 사실은 인정되지만, 근저당권설정등기는 등기권리자인 채권자와 등기의무자인 근저당권설정자와의 합의를 기초로 하여 이루어지며 근저당권의 목적물 소유자는 위 설정계약의 당사자가 아니고, 위 각 금융기관이 피고인 1에게 기망당하여 위 토지의 소유자를 위 회사로 오인하여 금원을 대출하였다고 하여도 위 대출금에 대한 담보로 위 대지에 근저당권을 설정할 의사를 가지고 있었던 이상 그와 같은 의사에 기하여 위 피고인이 위 각 근저당권설정등기를 경료하였다면 이를 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하였다고는 볼 수 없고, 따라서 공정증서원본불실기재죄를 전제로 하는 불실기재공정증서원본행사죄도 성립하지 않는다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 2. 검사는 피고인 1의 판시 범죄사실 기재 제2의 나.항 기재 각 범행을 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 기소하고 있다. 살피건대 위 각 범행은 그 일시가 3, 4개월 이상 차이가 나고, 범행장소, 피해자 등이 모두 달라 이를 포괄일죄로 처단할 수는 없고 각 경합범으로 의율하여야 하며, 판시 제2의 나. (2), (3)항 기재 사기범행은 그 편취금액이 각 1억, 3억이어서 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처단할 수 없고 형법상의 사기죄로 문의하여야 할 것인바, 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 공소사실에 포함되는 판시 각 사기죄가 유죄로 인정되는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박병휴(재판장) 이병한 문정일

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 96고합82 (1997352)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조

형법 제37조 제228조

[ 참조판례 ]

대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2461 판결(공1985, 1505)
대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1225 판결(공1996하, 3480)

[ 참조판례 체계도 ]

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