94헌마277, 1997. 3. 27.

【판시사항】 사인에 의한 기본권침해 상태를 방치하고 있는 公權力의 不作爲에 대한 헌법소원에서의 自己關聯性【결정요지】 1. 이 사건의 경우 공권력의 불행사로 인한 기본권침해는, 국가가 그 공권력을 행사하였더라면 사인 (私人) 에 의한 기본권의 침해상태가 제거될 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니함으로써 사인에 의한 기본권의 침해상태가 계속되고 있음을 전제로 하는 것이므로, 원칙적으로 현재 직접적으로 사인으로부터 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이고 제3자는 특단의 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다. 2. 청구인들은 고신대학교의 재학생들이므로 신입생자격 제한조치의 직접적인 상대방이 아닌 제3자이다. 청구인들은 新入生資格制限으로 인하여 재학생인 자신들의 학문의 자유, 대학자치에의 참여권이 침해당했다고 주장하나, 고신대학교의 신입생자격제한으로 인하여 고신대학교에 입학하고자 하는 자의 기본권이 직접 침해되었는지 여부는 별론으로 하고, 신입생자격제한으로 인하여 이미 고신대학교에 입학한 재학생들인 청구인들의 기본권이 침해될 여지는 없다고 보이므로 청구인들에게는 교육부장관의 부작위가 위헌인지의 여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성이 결여되었다고 할 것이다. 청 구 인 권 ○ 일 외 4인 청구인들 대리인 변호사 문재인 외 3인 피청구인 교육부장관 【참조판례】 1993. 3. 11 선고, 91헌마233 결정 1993. 7. 29 선고, 89헌마123 결정 1994. 6. 30 선고, 92헌마61 결정 【전문】【주 문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인들은 고신대학교 의학부 의학과에 재학중인 학생들로서, 그 중 청구인 권○일은 의학부 총학생회장이다. 고신대학교는 대한예수교 장로회 총회 고려학원에서 설립한 학교로서 당초 고려신학대학으로 출발하였으나, 1980년 일반대학으로 변경, 승인을 받고 신학과 이외에 의예과, 간호학과 등 일반학과를 설치하는 한편 학교이름도 고신대학교로 변경하였다. 그런데 고신대학교는 1993학년도 신입생 선발 당시 총점 550점 중 44점 (8%) 의 면접고사점수를 신앙노선, 신급, 주일성수 및 교회봉사, 신앙관 및 성경상식, 기독교대학에 대한 지원동기와 적성에 관한 질문으로 평가하였다. 또한 1994, 1995학년도 신입생모집요강에는 신입생자격을 신학과는 세례를 받은 자, 나머지 학과는 기독교 교인 중 ‘학습인’ 이상으로 제한하고, 신급에 따라 원입인, 학습 인, 유아세례교인, 입교인 (세례교인) 으로 구분하며, 입학지원시 신앙증명서류로서 학습 및 입교 (세례) 연명부 사본 또는 교회 당회장 증명서를 첨부하도록 하였다. 이에 청구인들을 비롯한 의학부학생들은 고신대학교의 신입생자격 제한조치가 헌법상 평등권, 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리 등을 침해한 위헌적인 조치라고 보고, 고신대학교 총장에게 자격제한을 철폐해 줄 것을 진정하였으나 거부되었으며, 교육부장관에게 위와 같은 자격제한조치에 대한 시정조치를 요구하였으나 교육부장관은 고신대학교 총장에 대해서 그 시정을 권고할 뿐이어서 결국 위와 같은 자격제한조치는 시정되지 않았으므로, 청구인들은 1994. 12. 28. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 청구인들은, 고신대학교 총장이 1995학년도 고신대학교 신입생자격 중 의예과 및 간호학과 지원자를 기독교 교인 중 소위 ‘학습인’ 이상으로 제한한 조치에 대하여 교육부장관이 그 시정, 변경을 명하거나 취소 또는 정지시키지 아니하고, 또 학생정원의 감축, 학급ㆍ학과의 감축이나 폐지 또는 학생모집의 정지 등 제재조치를 취하지 아니한 부작위가 위헌이라는 확인을 구하고 있다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 위와 같은 교육부장관의 부작위가 헌법에 위반되는지 여부이다. 2. 당사자의 주장 및 이해관계인의 의견 가. 청구인들의 주장 청구인들은 헌법상 학문의 자유 (헌법 제22조 제1항) , 대학자치에의 참여권 (헌법 제31조 제4항) 을 가지고 있으므로 학문의 환경이나 조건의 유지 및 그 개선에 중대한 이해관계를 가지고 있으며 따라서 대학운영에 대하여 요망하고 비판하고 반대할 권리가 있다. 한편, 교육부장관은 고신대학교의 위와 같은 위헌적인 신입생자격 제한조치에 대하여 교육법상 감독청의 지위에서 그 시정ㆍ변경을 명할 수 있고 만약 고신대학교가 이를 시정하지 아니하는 경우에는 직접 취소 또는 정지하거나 여러 가지 제재조치를 취할 수 있는데도 불구하고 단지 시정을 권고할 뿐 위와 같은 조치를 취하지 아니함으로써 청구인들의 기본권을 침해하였다고 주장한다. 나. 교육부장관 및 고신대학교 총장의 의견 (1) 적법성요건에 관한 의견 교육부장관이 고신대학교의 신입생자격제한에 대한 시정조치를 취하지 않았다고 하더라도 이로 말미암아, 자격제한탓으로 입학을 못하게 된 지원자의 기본권이 침해되었는지 여부는 별론으로 하고, 이미 고신대학교에 입학한 재학생인 청구인들의 기본권이 침해당한 바는 없으므로 기본권침해의 자기관련성이 없다. 기본권침해는 공권력작용에 의하여 직접 발생하여야 하는데, 신입생의 자격제한은 고신대학교의 신입생모집요강에 의한 것이므로, 교육부장관의 시정조치불이행에 의한 기본권침해의 직접성을 갖추었다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 1995년도 합격자가 이미 결정되어 합격취소가 불가능하므로 권리보호이익이 없다. 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판청구를 할 수 없는데, 청구인들은 행정심판이나 행정소송을 제기하지 아니하고 바로 헌법소원을 제기하였으므로 헌법소원의 보 충성요건을 갖추지 못하여 이 점에서도 부적법하다. (2) 본안에 관한 의견 평등권은 합리적 차별을 허용하는 상대적, 실질적 평등을 의미할 뿐인데, 특정 종교교육을 목적으로 한 사립학교의 설립도 가능하고 사립학교에서는 선교의 자유의 일환으로 종교교육 및 종교지도자 육성이 허용되므로, 종교교육의 목적을 달성하기 위하여 신입생선발시 일반적인 대학입학자격 외에 종교적 자격을 요구하는 것도 사립학교의 특수성에 따른 합리적인 제한으로서 허용된다. 종교교육이라 함은 종교지도자 육성 이외에 기독교정신을 바탕으로 한 인재양성을 목적으로 하는 넓은 의미의 종교교육을 포함하는 것이므로 신학과 이외의 일반학과 신입생에 대해서도 일정한 종교적 자격을 요구할 수 있다. 따라서 사립대학은 그 설립목적을 달성하기 위하여 교육에 필요한 자격을 자주적으로 정할 수 있으며, 그러한 사립대학에 입학할 것인지 여부는 학생들의 선택에 맡겨져 있으므로 국ㆍ공립대학과는 달리 합리적인 차별이라고 보아야 한다. 결국 고신대학교의 신입생자격제한조치는 대학의 자주성 내지 자율성에 기한 합헌적 조치로서 교육부장관이 그 시정을 명하여야 할 아무런 이유가 없다. 3. 판 단 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 이때 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권의 침해를 받은 자’라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 말미암아 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 경우를 의미하므로 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 이에 해당한다고 할 것이고, 공권력의 작용에 단순히 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당되지 않는다 (헌법재판소 1993. 3. 11. 선고, 91헌마233 결정；1993. 7. 29. 선고, 89헌마123 결정；1994. 6. 30. 선고, 92헌마61 결정 참조) . 공권력의 불행사로 인한 기본권침해는, 국가가 그 공권력을 행사하였더라면 사인 (私人) 에 의한 기본권의 침해상태가 제거될 수 있었음에도 불구하고 이를 행사하지 아니함으로써 사인에 의한 기본권의 침해상태가 계속되고 있음을 전제로 하는 것이므로, 원칙적으로 현재 직접적으로 사인으로부터 기본권을 침해당하고 있는 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이고 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다. 그런데 청구인들은 고신대학교의 재학생들이므로 신입생자격 제한조치의 직접적인 상대방이 아닌 제3자이다. 청구인들은 신입생자격제한으로 인하여 재학생인 자신들의 학문의 자유, 대학자치에의 참여권이 침해당했다고 주장하나, 고신대학교의 신입생자격제한으로 인하여 고신대학교에 입학하고자 하는 자의 기본권이 직접 침해되었는지 여부는 별론으로 하고, 청구인들은 이미 고신대학교에 입학한 재학생들이므로 신입생자격제한으로 인하여 재학생들의 기본권이 침해될 여지는 없다고 할 것이다. 우선 고신대학교의 신입생자격제한로 인하여 재학생들이 자유로이 학문을 연구하고 발표하는 자유에는 아무런 영향이 없으므로, 이러한 관점에서 학문의 자유가 침해당했다고 볼 여지는 없다. 또한 청구인들이 주장하는 바와 같이 신입생모집에 관하여 의견을 개진하고 건의하며 결정에 대하여 비판하는 범위내에서 재학생들의 대학자치에의 참여권을 비록 인정한다 하더라도, 건의ㆍ비판을 통한 참여가능성 자체가 봉쇄되지 않은 이상 재학생의 건의내용과 다른 결정이 내려졌다 하여 바로 그들의 참여권에 대한 침해가 있다고 볼 수도 없다. 가사 청구인들의 청구가 인용되어 교육부장관의 부작위가 헌법재판소에 의하여 위헌으로 판단되고 이로써 교육부가 헌법재판소의 결정에 따라 고신대학교의 신입생자격제한조치에 대하여 시정조치를 취한다고 하더라도, 이로 말미암아 청구인들 자신의 법적 지위가 그 전에 비하여 개선되는 것도 아니다. 그러므로 청구인들에게는 교육부장관의 부작위가 위헌인지의 여부를 다툴 기본권침해의 자기관련성이 결여되었다고 볼 수밖에 없다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 자기관련성이 결여되어 부적법하다 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다. 1997. 3. 27. 재판장　　　　　재판관　　김　용　준 주　심　　재판관　　김　문　희 재판관　　황　도　연 재판관　　이　재　화 재판관　　조　승　형 재판관　　정　경　식 재판관　　고　중　석 재판관　　신　창　언 재판관　　이　영　모

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 94헌마277

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