전원재판부 2004헌마440, 2008. 4. 24.

【판시사항】 1.헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자"의 의미 2.법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위한 요건으로서의 기본권침해의 직접성의 의미 3.복권 및 복권기금법 제11조와 복권위원회의「온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도 고시」가 기본권침해의 직접성을 갖추었는지 여부(소극) 【결정요지】 1.헌법재판소법 제68조 제1항에서 규정하는 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자"는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하므로 원칙적으로 헌법소원은 자신의 기본권이 침해당하고 있는 자만이 제기할 수 있고, 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 할 수 없으며, 공권력작용이 단지 간접적ㆍ사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 경우 또는 반사적으로 불이익을 받는 경우에는 위와 같은 특별한 사정에 해당하지 않는다. 2.법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다. 나아가 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법령 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에도 당해 법령 규정의 직접성은 부인된다.3.복권 및 복권기금법 제11조는 단순히 "복권위원회는 …… 온라인 복권발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다."라고 규정함으로써 복권위원회에게 하위규범인 고시를 제정ㆍ시행할 권한을 부여하고 있을 뿐, 그 자체로 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 법적 효과를 발생시키지 않고 있으므로, 위 법률조항이 직접적으로 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 할 수 없다. 그리고「온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도 고시」(복권위원회 고시 제2004-2호)는 수수료의 최고한도를 제한함으로써 수수료율에 관한 계약자유의 원칙을 제한하고 있으나, 위 고시의 대상인 수수료율이 복권 및 복권기금법의 입법목적과 어떠한 관련성이 있는지 불분명하고, 그렇지 않다고 하더라도 단속 규정으로 보아 그 위반에 대한 행정적 제재만을 가하는 것만으로도 충분히 그 입법목적을 달성할 수 있을 뿐만 아니라 청구인이 계약을 체결한 뒤 1년 반이 더 지난 후에야 이 사건 법률조항과 고시가 제정된 점을 고려해 볼 때, 이 사건 고시의 한도를 초과하는 수수료를 보유하게 하거나 향후 수령하게 하는 것이 반사회적ㆍ반도덕적이라거나 경제주체 간에 실질적 불평등을 초래하는 것이라고 보기 어렵다. 따라서 위 고시는 실질적 시장경제질서를 유지하는 데 필요한 것이라거나 그 제한에 헌법상 원칙이 준수되었다고 볼 수 없으므로 사인간 의 계약의 효력을 제한하는 효력규정이라고 보기 어려워 그로 인하여 청구인의 법적 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 위 고시는 청구인에 대하여 기본권침해가능성이 없다. 【심판대상조문】 복권 및 복권기금법(2004. 1. 29. 법률 제7159호로 제정된 것) 제11조(수수료의 최고한도 고시) 복권위원회는 복권발행업무의 위탁ㆍ재위탁에 따른 수수료 및 온라인복권발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 복권의 종류별로 형평을 고려하여야 한다. 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도 고시(복권위원회 고시 제2004-2호) 복권 및 복권기금법 제11조의 규정에 의거 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 한다. 【참조조문】 헌법재판소법 제68조 제1항 【참조판례】 1. 헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111 헌재 1997. 3. 27. 94헌마277, 판례집 9-1, 404, 409 헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416-417 2. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 헌재2004.9.23.2003헌마231, 판례집 16-2상, 586, 598 【전문】【당 사 자】 청 구 인　주식회사 ○○서비스(대표이사　남○태 외 1인) 외 1인 청구인들 대리인 법무법인　세종 담당변호사　서성 외 10인 법무법인　덕수 담당변호사　이돈명 외 2인 【주　　문】 이 사건 심판청구를 모두 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인 주식회사 ○○서비스(이하 ‘청구인 KLS’라고 한다)는 복권기자재 및 소프트웨어 제조판매업 등을 주업으로 하는 회사로서 온라인연합복권(일명 ‘로또 복권’, 이하 ‘온라인복권’이라 한다)의 시스템 구축 및 운영 용역을 맡고 있는 시스템사업자이고, 청구인 ○○ (코리아) 코포레이션(이하 ‘청구인 CTF’라고 한다)은 청구인 KLS의 전체 주식 중 약 16%의 지분을 보유하고 있는 외국법인이다. (2) 건설교통부, 행정자치부, 과학기술부, 노동부, 산림청, 중소기업청과 제주도 등 7개의 정부기관 등(이하 ‘온라인복권 참여기관들’이라 한다)은 2001. 4. 13. 온라인연합복권 발행협약을 체결하고, 당시 국민주택기금 수탁 관리기관인 주식회사 국민은행(합병 전 주식회사 한국주택은행, 이하 ‘국민은행’이라 한다)을 운영기관으로 지정하고 그에게 운영업무 일체를 위임하였다.(3) 국민은행은 온라인복권을 발행ㆍ판매하기 위하여 필요한 중앙컴퓨터, 소프트웨어, 통신망, 단말기 등의 복권발매시스템을 설치ㆍ운영할 온라인복권사업의 시스템사업자 선정을 위한 입찰공고를 통하여 2002. 6. 24. 청구인 KLS와 사이에 계약기간을 7년으로 한 ‘온라인연합복권 시스템 구축 및 운영 용역 제공계약’(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였는바, 국민은행은 시스템 구축 및 운영 용역 제공에 대한 대가로 청구인 KLS에게 온라인복권 매회 매출액의 9.523%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액을 수수료로 지급하고, ‘관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인ㆍ허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때’에는 국민은행과 청구인 KLS가 상호 협의하여 약정된 수수료를 조정하기로 약정하였다(계약서 제29조). (4) 온라인복권 참여기관들은 2002. 7. 26. 온라인복권의 명칭을 LOTTO 6/45로 하고, 게임방식은 온라인단말기가 설치된 판매점에서 구매자가 1 내지 45까지의 번호 중 6개를 선택하도록 하여 당첨번호와 일치 여부로 당첨자를 결정하는 방식으로 하며, 1게임당 가격은 2,000원, 추첨주기는 주 1회, 발행 초기 6개월간 1등 최저금액을 20억 원으로 보장하는 내용의 온라인복권사업을 시행할 것을 결의하였다. (5) 한편 온라인복권 참여기관들과 국민은행 사이에 체결된 ‘온라인 연합복권 운영약정’에 의하면, 국민은행은 2002. 12. 2.부터 2007. 12. 1.까지 5년간 온라인복권발매시스템 설치ㆍ운영 및 유지보수를 주관하는 자로서 시스템사업자 선정 및 계약체결ㆍ관리ㆍ감독의 권한을 가지고 있고, 시스템 사업자 수수료는 이미 체결된 이 사건 용역계약에 따르도록 하였다. (6) 온라인복권은 2002. 12. 2. 최초 발행되어 초기 8주간 매출액이 737억 원에 이를 정도로 전국적으로 폭발적인 관심을 얻게 되었고, 판매 호조로 당초 계약기간 7년 동안 발생할 것으로 예상하였던 누적매출액 5조 4,000억 원은 최초 발행일로부터 1년 6개월 만인 2004. 5.경 달성되었다. 이와 같이 온라인복권의 판매액이 폭발적으로 증가하자 2003. 5. 31. 관계 정부기관회의에서 청구인 KLS에 대한 이 사건 용역계약상의 수수료가 과다하다는 문제제기가 있었고, 같은 해 6. 12. 국무조정실은 온라인복권 참여기관들의 간사기관인 건설교통부에게 시스템사업자에 대한 수수료를 현실에 맞게 조정할 것을 지시하였다. 이에 따라 건설교통부 및 국민은행은 2003. 6. 25.부터 2004. 4. 22.까지 청구인 KLS와 수차례에 걸쳐 수수료 인하조정 협상을 하였으나 조정이 이루어지지 아니하였다. (7) 그런 과정에서 2004. 1. 29. 법률 제7159호로 ‘복권 및 복권기금법’(이하 ‘복권법’이라 한다)이 제정되어 2004. 4. 1.부터 시행되었는데, 복권법 제11조는 "복권위원회는 복권발행업무의 위탁ㆍ재위탁에 따른 수수료 및 온라인복권 발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 복권의 종류별로 형평을 고려하여야 한다."고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다). 그리고 복권법 제13조에 의하여 복권의 발행ㆍ관리ㆍ판매, 복권수익금의 배분ㆍ사용 등에 관한 업무를 수행하기 위하여 국무총리 산하에 설치된 정부기관인 복권위원회는 2004. 4. 29.『온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도 고시』(복권위원회 고시 제2004-2호)로 "복권법 제11조 규정에 의거 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 한다."고 고시하였다(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다). (8) 국민은행은 2004. 5. 27.경 청구인 KLS에게 이 사건 고시 및 판매액의 3.144%가 적정수익율이라는 건설교통부의 조사결과를 토대로 이 사건 고시 발효일 이후 이 사건 용역계약에 기한 수수료율은 기존의 9.523%가 아닌 3.144%로 낮추어 지급하겠다고 통보하고, 같은 해 6. 4. 청구인 KLS에게 2004. 5.분 수수료를 지급함에 있어 이 사건 고시의 최고한도 내로서 적정 수수료율로 조사된 3.144%로 계산된 수수료 11,469,178,060원만을 지급하였고 그 이후 현재까지 매달 3.144%의 수수료율에 의한 금액만을 지급하고 있다. (9) 이에 청구인들은 이 사건 법률조항과 이 사건 고시에 의하여 청구인들의 재산권과 평등권 및 행복추구권 등의 기본권을 침해당하였다고 주장하며 2004. 5. 28. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 이 사건 법률조항 및 이 사건 고시의 위헌 여부이다. 그 내용은 다음과 같고, 관련규정은 [별지 1]과 같다. [심판의 대상] 복권 및 복권기금법(2004. 1. 29. 법률 제7159호로 제정된 것) 제11조(수수료의 최고한도 고시) 복권위원회는 복권발행업무의 위탁ㆍ재위탁에 따른 수수료 및 온라인복권발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 복권의 종류별로 형평을 고려하여야 한다.온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도 고시(복권위원회 고시 제2004-2호) 복권 및 복권기금법 제11조의 규정에 의거 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 한다. 2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견 [별지 2]와 같다. 3. 판　단 가. 청구인 CTF의 청구에 대한 판단 원칙적으로 헌법소원은 자신의 기본권이 침해당하고 있는 자만이 제기할 수 있으므로 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 할 수 없다(헌재 1997. 3. 27. 94헌마277, 판례집 9-1, 404, 409). 나아가 제3자인 청구인의 자기관련성을 인정할 수 있는 특별한 사정은 무엇보다도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원심판제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133, 판례집 9-2, 410, 416-417), 공권력작용이 단지 간접적ㆍ사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 경우 또는 반사적으로 불이익을 받는 경우에는 위와 같은 특별한 사정에 해당하지 않는다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233, 판례집 5-1, 104, 111). 그런데 청구인 CTF는 이 사건 용역계약의 당사자인 청구인 KLS의 주주이므로, 설사 이 사건 법률조항 및 고시로 인하여 청구인 KLS가 수령할 수수료의 수입이 감소되고, 그 결과 주주로서의 배당이 적어지거나 주식의 주가가 떨어지는 불이익을 받게 된다 하더라도, 이는 간접적ㆍ경제적 이해관계에 불과하다고 볼 수밖에 없다. 결국 청구인 CTF의 이 사건 법률조항 및 고시에 대한 자기관련성을 인정할 수 없으므로 이에 대한 위 청구인의 심판청구는 적법요건을 갖추지 못하여 각하되어야 한다. 나. 청구인 KLS의 청구에 대한 판단 (1) 이 사건 법률조항에 대한 청구 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접ㆍ현재ㆍ자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다할 것이다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192, 판례집 4, 813, 823 참조). 나아가 집행행위에는 입법행위도 포함되므로, 법령규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에도 당해 법령규정의 직접성은 부인된다(헌재 2004. 9. 23. 2003헌마231, 판례집 16-2상, 586, 598 참조).그런데 이 사건 법률조항은 단순히 "복권위원회는 …… 온라인 복권발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다."라고 규정함으로써 복권위원회에게 하위 규범인 고시를 제정ㆍ시행할 권한을 부여하고 있다. 즉 위 법률조항은 추후 복권위원회의 고시라는 구체적인 하위 규범의 시행을 예정하고 있을 뿐, 그 자체로 위 청구인에 대하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 법적 효과를 발생시키지 않고 있다. 결국 이 사건 법률조항이 직접적으로 위 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 볼 수 없으므로, 청구인 KLS의 이 사건 법률조항에 관한 심판청구는 직접성을 결여한 부적법한 청구라고 할 것이다. (2) 이 사건 고시에 대한 청구 (가) 이 사건 쟁점 앞에서 본 바와 같이, 이 사건 고시는 복권법의 구체적 위임을 받아 위 법률의 내용을 보충하는 이른바 법령보충적 행정규칙이므로 법규명령으로서 성격을 가진다. 한편 이 사건 용역계약의 당사자인 청구인 KLS가 이 사건 고시로 인하여 기본권을 제한 또는 침해받았다고 주장하기 위하여는 그 전제로서 위 고시가 위 계약의 사법적 효력을 제한 또는 변경하는 이른바 강행법규(이하 ‘효력규정’이라고 한다)이어야 하는바, 이 사건 법률조항 및 고시에는 이 사건 고시에 위반한 약정의 효력에 관한 규정이 없다. 그러므로 이 사건 고시가 그 위반자에 대하여 형벌 기타 제재를 가하되 그 사법상 효력은 부인하지 않는 단속규정에 불과한 것인지, 아니면 사법상 효력까지도 부인하는 효력규정인지를 먼저 살펴보기로 한다. (나) 계약자유의 원칙과 그 제한의 한계우리 헌법은 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다"라고 규정하고(제119조 제1항) 사유재산권의 행사를 보장하며(제23조) 직업선택의 자유와 일반적 행동자유권을 보장함으로써(제15조, 제10조) 시장경제주의와 사적 자치의 원칙을 천명하고 있다. 그러나 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 이루는 등 실질적 시장경제질서를 이루기 위하여 시장경제에 대한 규제와 조정을 할 수 있는바(제119조 제2항), 다만 국가의 이러한 개입은 위와 같은 목적에 부합하여야 하고 필요최소한의 범위 내로 제한되어야 하는 등 헌법상 원칙이 준수되어야 한다(제23조 제3항, 제37조 제2항). 계약의 사법상 효력을 제한 또는 변경하는 효력규정은 국민의 일반적 행동자유권으로부터 파생된 계약자유의 원칙을 제한하는 것이므로 위와 같은 내재적 한계를 준수하여야 한다. 그러므로 계약자유의 원칙을 제한하는 법률 또는 법규명령이 효력규정인지 여부는 법령의 목적이 실질적 시장경제질서를 유지하는데 필요한 것인지 및 그 제한에 헌법상 원칙이 준수되었는지를 기준으로 판단되어야 할 것이다. (다) 이 사건 고시의 성격 이 사건 고시는 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 제한함으로써 수수료율에 관한 계약자유의 원칙을 제한하고 있다. 그러므로 이러한 제한이 그 목적과 범위에 있어서 계약의 사법상 효력을 부인할 만큼 필요한 것인지를 살핀다. 우선 복권법은, 복권사업의 건전한 발전을 도모하고, 복권수익금의 합리적 배분과 투명한 사용을 통하여 국민의 복지증진에 이바지함을 목적으로 하는바(제1조), 이 사건 고시의 대상인 운영계약상 수수료율은 위탁자인 복권위원회와 수탁사업자, 수탁사업자와 재수탁사업자 간의 이해관계에 불과할 뿐, 위와 같은 입법목적과 어떠한 관련성이 있는지 불분명하다. 설사 운영계약 수수료율을 낮추어 복권수익금을 증가시키는 것이 복권수익금의 합리적 배분과 사용을 위하여 필요한 일이라고 하더라도, 위탁자인 복권위원회가 정부기관인 이상(이 사건 용역계약 당시 온라인 연합복권 운영약정상 위탁자였던 ‘온라인복권 참여기관들’도 정부기관들의 연합체였다) 이를 단속규정으로 보아 그 위반에 대한 행정적 제재만을 가하는 것만으로도 충분히 그 입법목적을 달성할 수 있다할 것이다(더구나 복권법상 벌칙 및 과태료조항에 이 사건 법률조항의 위반에 대한 제재는 규정되어 있지 않다). 나아가 정부기관인 ‘온라인복권 참여기관들’로부터 운영기관으로 지정된 국민은행이 공개입찰을 거쳐 청구인 KLS를 재수탁사업자로 선정하고 운영 수수료율에 관하여 이 사건 용역계약과 같이 체결한 뒤 1년 반이 더 지난 후에야 이 사건 법률조항 및 고시가 제정된 점을 고려하여 볼 때, 수탁사업자나 재수탁사업자가 이 사건 고시의 한도를 초과하는 수수료를 보유하게 하거나 향후 수령하게 하는 것이 반사회적ㆍ반도덕적이라거나 경제주체 간에 실질적 불평등을 초래하는 것이라고 보기도 어렵다.결국 이 사건 고시는 그 목적이 실질적 시장경제질서를 유지하는데 필요한 것이라거나 그 제한에 헌법상 원칙이 준수되었다고 볼 수 없으므로 계약의 사법상 효력을 제한하는 효력규정이라고 보기 어렵고, 따라서 수수료율의 약정을 무효로 하거나 변경하는 효력이 없다할 것이다. (라) 이 사건 고시가 수수료조정사유에 해당하는지 여부 이 사건 용역계약 제29조 제3항 제1호는 ‘관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인ㆍ허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때에는 국민은행과 청구인 KLS가 상호 협의하여 약정된 수수료를 조정할 수 있다.’고 규정되어 있으므로, 이 사건 고시가 위 수수료조정사유에 해당되어 계약의 효력을 제한 또는 변경시킴으로써 청구인 KLS의 기본권을 침해하는 지가 문제된다. 그러나 이 사건 고시가 위 수수료조정사유에 해당되는지의 문제는, 이 사건 용역계약에 관한 소송을 담당하는 법원이 이 사건 용역계약 제29조 제3항 제1호를 어떻게 해석하여 당해 재판에 적용할 것인지의 문제로서 헌법재판소가 판단할 대상이 되지 않는다. (마) 소 결 그렇다면 이 사건 고시는 이 사건 용역계약 중 수수료율에 관한 약정을 무효로 하거나 변경시키는 효력이 없어 그로 인하여 청구인 KLS의 법적 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 이 사건 고시에 대한 위 청구인의 심판청구는 기본권침해가능성이 결여되어 부적법하다할 것이다. 4. 결　론 따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　이강국(재판장) 이공현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준(주심) 송두환

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 2004헌마440

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

헌법재판소법 제68조

대한민국헌법

[ 참조판례 ]

91헌마192
91헌마233
94헌마277
96헌마133
2003헌마231

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]