대전지법 1995. 10. 4. 선고 94나8370 판결：확정

[소유권이전등기 ][하집1995-2, 198] 【판시사항】 민법 제1000조 제1항 제3호 소정의 피상속인의 형제자매의 범위 【판결요지】 민법 제1000조 제1항 제3호 소정의 피상속인의 형제자매는 피상속인의 부계 방계혈족만을 의미하고 이성동복의 형제자매 관계에 있는 자는 이에 해당하지 않는다. 【참조조문】 민법 제1000조 제1항 제3호 【참조판례】 대법원 1975. 1. 14. 선고 74다1503 판결(공1975, 8292) 【전 문】【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김형배) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1 (소송대리인 변호사 이장환외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 2외 1인 【원심판결】 대전지법 서산지원 1994. 10. 19. 선고 93가단1925 판결 【주 문】 1. 원판결 중 피고 1에 대하여, 가. 원고에게 서산시 읍내동 566의 2 전 93m2 중 13분의 4 지분을 초과하는 부분에 관하여 이전등기절차를 명한 부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 나. (1) 원고가 피고 2를 대위하여 구하는 부분에 관한 원고 패소 부분 중 아래에서 소유권이전등기절차를 명하는 부분에 관한 부분을 취소한다. (2) 피고 1은 피고 2에게 위 부동산의 13분의 4 지분에 관하여 1981. 11. 19. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 원고 및 피고 1의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 피고 2에 대한 항소를 각하한다. 4. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 원고와 피고 1 사이에서는 이를 13분하여 그 8은 위 피고의, 나머지는 원고의, 원고와 피고 2, 피고 3 사이의 항소비용은 원고의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 기재 부동산(이하, 이 사건 부동산이라 한다)에 대하여, 피고 1은 원고 및 피고 2에게 각 9분의 4, 피고 3에게 9분의 1 지분에 관하여 1981. 11. 19. 매매(선택적으로 같은 날 약정)를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 2는 9분의 4 지분, 피고 3은 9분의 1 지분에 관하여 1980. 2. 10.(피고 2는 선택적으로 1995. 5. 10.) 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 【항소취지】 원고의 항소취지：원판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 이 사건 부동산에 관하여, 피고 1은 피고 2(원고는 피고 2에 대하여도 피고, 피항소인으로 하여 항소하였으나 피고 2에 대한 원고의 청구는 후술하는 바와 같이 당심에서 인정하는 피고 2의 상속지분 13분의 4보다 많은 양인 9분의 4가 원심에서 인용되었으므로 전부 승소한 피고 2에 대하여는 항소의 이익이 없고- 피고 2에 대하여는 항소취지도 없다-피고 1에 대한 청구의 수령자에 불과하므로 소외인으로 표시함이 합당하였으나 편의상 원고의 항소장 표시대로 피고 2로 설시한다)에게 9분의 4, 같은 피고 3에게 9분의 1 각 지분에 관하여 1981. 11. 19. 매매(선택적으로 같은 날 약정)를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고 3은 원고에게 9분의 1 지분에 관하여 1980. 2. 10. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 피고 1의 항소취지：원판결 중 피고 1 패소 부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 사건 부동산에 관하여 1974. 10. 21. 망 소외 1(호적상 사망일자 1981. 12. 20.) 명의의 소유권이전등기가, 1991. 3. 2. 피고 1 명의(1984. 9. 16. 매매를 원인으로)의 소유권이전등기가 각 경료된 사실, 망 소외 2는 1939. 1. 26. 망 소외 3과 혼인하여 원고(1936. 6. 13.생), 피고 2(1939. 12. 10.생), 피고 3(1947. 5. 15.생, 1968. 4. 20. 혼인)을 낳고는 불화로 가출하여 위 소외 3과 별거하였고, 이후 성명불상자와 사이에 망 소외 4(1962. 11. 28.생, 1990. 12. 31. 사망)를 낳았으며, 1976. 2. 24.에 이르러서 비로소 위 소외 3과 협의이혼을 한 후 1983. 10. 15. 사망한 사실. 위 소외 3과 그 재취인 소외 5 사이에서 태어났으나 위 소외 3과 소외 2 사이에서 태어난 자로 호적신고되어 있었던(1976. 3. 27. 혼인신고가 된데서 연유한 듯함) 소외 6(1950.생), 7(1953.생), 8(1958.생), 9(1960.생), 10(1963.생), 11(1970.생)에 대하여는 1993. 2. 19. 수원지방법원 성남지원으로부터 위 소외 2와의 친생자관계부존재확인판결에 기해 모가 소외 5로 정정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증(등기부), 갑 제5호증의 1 내지 3(각 제적등본), 갑 제6호증의 1 내지 8(각 호적등본)의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 2. 피고 2, 3에 대한 청구에 관한 판단 원고는, 원고가 1980. 2. 10. 망 소외 2로부터 이 사건 부동산을 증여받았으므로, 또는 1995. 5. 10. 피고 2, 3으로부터 이 사건 부동산에 대한 각 상속분을 원고가 증여받았으므로, 피고 2는 이 사건 부동산에 대한 9분의 4 지분에 관하여, 피고 3은 이 사건 부동산에 대한 9분의 1 지분에 관하여 1980. 2. 10. 혹은 피고 2는 1995. 5. 10. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 우선, 원고와 피고 2 사이에서는 갑 제9호증(인증서)의 기재에 의하면 1995. 5. 10. 피고 2가 원고에게 이 사건 부동산에 관한 자신의 상속분을 원고에게 증여한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고 2는 원고에게 자신의 지분인 13분의 4{위 소외 2의 상속인은 원고(13분의 4), 동일가적 내의 여자인 피고 2(13분의 4), 혼인한 피고 3(13분의 1), 망 소외 4(13분의 4)인바, 원고는 위 소외 4의 사망으로 그의 상속분을 원고, 피고 2를, 피고 3이 각 상속분 비율로 상속했다고 주장하나, 민법 제1000조 제1항 제3호 소정의 피상속인의 형제자매는 피상속인의 부계방계혈족만을 의미하고 이성동복의 형제자매 관계에 있는 자는 이에 해당하지 않으므로 위 소외 4와 원고, 피고 2, 3은 서로 이성동복의 형제, 남매간이므로 원고와 위 피고들이 위 망 소외 4를 상속하였음을 이유로 한(위 13분의 4 지분을 초과하는 부분에 해당하는) 원고의 주장은 이유 없다. 대법원 1975. 1. 14. 선고 74다1503 판결} 지분에 관하여 1995. 5. 10. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이고, 원고와 피고 3 사이에서는 그 주장의 증여 사실을 인정할 아무런 증거가 없어 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는, 망 소외 2가 1979. 2. 25. 망 소외 1로부터 이 사건 부동산 및 그 지상 주택을 매수하였으며, 위 소외 1이 사망한 이후인 1981. 11. 19.에도 그 조카인 피고 1로부터 다시 이 사건 부동산 및 지상 주택을 매수하였으므로(혹은 같은 날 양도 약정을 하였으므로), 피고 1은 이 사건 부동산에 대하여 위 소외 2의 상속인인 원고 및 피고 2에게 각 9분의 4 지분에 관하여, 피고 3에게 9분의 1 지분에 관하여 각 1981. 11. 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는바, 원고는 피고 1의 위 의무 중 원고의 상속지분에 관하여는 직접으로, 피로 2, 3의 각 상속지분에 관하여는 위 1980. 2. 10. 이 사건 부동산에 대한 상속지분 양도약정에 기하여(피고 2에 대하여는 1995. 5. 10. 증여를 원인으로, 1980. 2. 10. 증여사실이 인정되지 않음은 위에서 본 바와 같음) 위 피고들을 대위하여 위 의무의 이행을 구한다. 나. 피고 3을 대위하여 구하는 부분에 대한 판단 채권자가 채무자의 제3자에 대한 권리를 소송상 대위하여 행사하는 채권자대위소송에 있어 채권자의 채무자에 대한 권리 즉 피보전권리의 존재가 채권자대위요건으로서 소송요건이라 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 원고가 피고 3으로부터 이 사건 부동산에 대한 지분을 양도받았다고 인정할 증거가 없으므로, 결국 원고의 피고 3에 대한 권리 즉 피보전권리가 존재하지 않으므로 소송요건으로서의 대위요건이 없어 이 부분 소는 부적법하다. 다. 나머지 부분에 대한 판단 위 갑 제5호증의 1, 갑 제3호증(부동산매매계약서, 위 갑 제6호증의 5, 갑 제7호증의 15, 갑 제8호증의 5, 28과 동일), 갑 제4호증(영수증, 갑 제7호증의 16, 갑 제8호증의 6, 29와 동일), 갑 제7호증의 1(불기소사건기록표지), 2(사실과 이유), 6, 7, 갑 제8호증의 8, 9, 11, 47(각 피의자신문조서, 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외), 갑 제7호증의 8, 9, 17, 갑 제8호증의 8, 10, 13, 26, 33, 34, 35, 39, 40(각 진술조서), 갑 제8호증의 12(판결), 16(소장), 19(확정증명), 27(각서), 30(인감증명서), 38(확인서), 42(매매계약서, 갑 제8호증의 45와 동일), 44(감정서), 46(인감등록부)의 각 기재 및 원심증인 강영규의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 1은 그 소생이 없이 그 아내인 망 소외 12(호적상으로는 1981. 11. 28. 사망한 것으로 피고 1이 1981. 12. 24. 신고하였음)와 이 사건 부동산 지상의 방 2개짜리 주택(목조 아연판즙 평가건, 건평 11평 7홉 5작, 피고 1은 자신이 이 사건 부동산 및 위 주택을 위 소외 1에게 사주었다고 주장함)에서 살다가 위 소외 12가 1980.경 사망한 사실, 위 소외 12의 사망으로 고령(1908. 6. 11.생)인데다 팔·다리를 제대로 쓰지 못하여 대·소변도 가릴 수 없는 지경이 된 위 소외 1을 돌볼 사람이 없게 되자, 위 소외 1의 최근친이며 다방을 경영하던 피고 1은, 구두닦이를 하는 아들인 위 소외 4와 단둘이 사는 소외 2에게 위 주택의 방 1개를 쓰도록 하면서 위 소외 1을 돌보도록 부탁하여 위 소외 2가 1981. 1. 20.경부터 위 주택에 입주하여 거주하면서 위 소외 1이 사망한 1981. 10. 20.경까지 위 소외 1에게 밥 해주고 빨래를 해줌은 물론 그의 대·소변까지 받아내 주는 등 수발을 든 사실, 위 소외 1과 피고 1은 위 소외 1 생전에 위 병수발의 대가로 이 사건 부동산 및 위 주택을 위 소외 2에게 증여하기로 약정한 사실(이에 따라 위 소외 2는 이 사건 부동산에 관한 등기필증이나 위 소외 1의 인감도장 등을 실제로 건네받은 것으로 보인다), 위 소외 1의 사망 후 소외 2가 그 앞으로 소유권이전등기를 하려고 하자 피고 1이 소외 2를 찾아가 이 사건 부동산 및 위 주택이 자신의 소유인데 병수발의 대가만으로 이 사건 부동산 등을 넘겨줄 수 없으니 금 1,000,000원을 더 달라고 요구한 사실, 이에 위 소외 2는 1981. 11. 19. 피고 1에게 금 1,000,000원을 주었고, 피고 1은 위 소외 2가 작성하여 온 매도인 소외 1, 매수인 소외 2로 된 이 사건 부동산 등의 매매계약서의 매도인란 부근에 볼펜으로 서명을 한 후 그 옆에 자신의 인감도장을 날인한 사실(위 갑 제8호증의 42 기재에 의하면 매수인주소란 끝부분에 서명, 날인하였으나, 이 사건 사실관계로 보아 위 소외 1의 사망으로 실질적 소유자가 된 자신이 위 소외 2에게 이 사건 부동산 등을 양도함을 확약하는 의미로 작성함에 있어 무관심하게 매수인 주소란에 서명, 날인한 듯함), 위 소외 2는 1981. 12. 21. 위 소외 1 명의의 매도용 인감증명서까지 대리로 발급받고서 위 계약서와 등기권리증 등을 보관하고 있다가 소유권이전등기를 하지 못한 채(위 소외 2는 위 소외 1의 사망신고가 되는 바람에 소유권이전등기절차가 복잡하게 되었다고 생각한 나머지, 위 소외 1의 사망 전인 1979. 2. 25.자 매매계약서-갑 제3호증-를 작성하게 된 것이 아닌가 하는 의심이 든다) 몸져 누웠고, 병석에 누워 죽음을 예감한 위 소외 2는 나쁜 음주습벽이 있는 아들 소외 4를 신뢰하지 못하여 위 소유권이전등기에 관계된 문서들을 병간호하던 옆집에 사는 소외 김숙자에게 맡기고 2, 3일 후인 1983. 10. 15. 사망한 사실, 위 소외 2의 사망 후 소외 4가 위 집에 계속 거주하다가 1989. 12. 4.경 소외 강정식에게 위 주택을 월 차임 금 60,000원에 임대하였으며, 한편 피고 1은 위 소외 2에게 매매계약서를 작성해 준 이후 이 사건 부동산 및 주택에 와보지도 않았던 사실, 소외 4가 혼인도 못한 채 위와 같이 1990. 12. 31. 사망하였고{그의 호적에는 부(부)란이 공란으로 되어 있으며, 그의 사망으로 그의 호적에는 아무도 없게 되었다), 피고 1은 1990. 10. 25. 이미 사망한 위 소외 1을 상대로 이 사건 부동산을 위 소외 1로부터 1984. 9. 16. 매수하였다면서 위 소외 1의 주소를 자신의 아들집으로 기재하여 대전지방법원 서산지원에 90가단12955호로 소송을 제기해 1990. 12. 19. 의제자백에 의한 승소판결을 받고 위와 같이 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 위 갑 제7호증의 6, 7, 갑 제8호증의 8, 9, 11, 47의 각 일부 기재, 당심증인 김애희, 강정식의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다. 위 인정 사실에 의하면, 위 소외 1은 위 소외 2에게 이 사건 토지를 증여하였고, 피고 1은 위 소외 1의 사망 후인 1981. 11. 19. 상속인 중의 한 사람 혹은 이 사건 부동산의 사실상의 처분권자로서 이 사건 부동산을 위 소외 2에게 양도하기로 약정(위 소외 1의 증여를 확인하는 의미가 컸으므로 매도라기 보다는 양도 약정이라고 봄이 타당하다고 보여짐)하였다고 할 것이다. 따라서, 피고 1은 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 2에게 1981. 11. 19. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 위 소외 2의 이전등기청구권은 원고(13분의 4), 피고 2(13분의 4, 원심에서 13분의 4 지분을 초과한 9분의 4 지분이전등기청구가 전부 승소되어 항소심에서 피고, 피항소인이 될 수 없으나 편의상 피고 2라 한다 함은 위에서 본 바이다), 피고 3(13분의 1)에게 승계되었으므로, 결국 피고 1은 원고(및 피고 2)에게 이 사건 부동산 중 13분의 4 지분에 관하여 1981. 11. 19. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.(원고와 피고 2 등이 위 소외 4의 재산상속인이 될 수 없어 상속분이 각 13분의 4임은 위에서 본 바와 같으므로 위 상속분을 초과하는 부분에 해당하는 원고의 주장은 이유 없다.) 4. 결 론 그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 청구(피고 3을 대위하여 청구하는 부분 제외)는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 1에 대한 소 중 피고 3을 대위하여 청구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 부당하고, 원고의 피고 1에 대한 항소 및 피고 1의 각 항소는 일부 이유 있어, 이를 각 인용하고 각 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하고 원고의 피고 2에 대한 항소는 위에서 본 바와 같이 부적법하여 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조병직(재판장) 염기창 신봉철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 94나8370 (1998052)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제1000조

[ 참조판례 ]

대법원 1975. 1. 14. 선고 74다1503 판결(공1975, 8292)

[ 참조판례 체계도 ]

[ 법관/대법관 태그]

조병직 염기창 신봉철