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부산지법 1992. 11. 27. 자 92영장10114 결정 : 확정

[보건범죄단속에관한특별조치법위반구속영장][하집1992(3),458] 【판시사항】 무면허의료행위에 대한 처벌의 범위와 정도 【결정요지】 의과대학을 졸업한 의사가 아니면 의료행위를 무조건 못하게 하고 처벌하는 것은 입법적으로 매우 잘못된 것으로서 생명과 신체의 구호를 바라는 환자의 입장에서 볼 때 이는 인간존엄성과 생명권, 건강권, 행복추구권 등 헌법이 지향하는 근본이념에 대한 위협으로 되어 위헌의 문제까지 제기될 수 있고, 의술의 발전도 가로막는 것이므로 법의 운용과정에서 처벌의 범위와 정도를 될 수 있는 한 줄이는 것이 바람직하다. 【참조조문】 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조 【전 문】【피 의 자】 피의자 【주 문】 이 사건 구속영장은 이를 발부하지 아니한다. 【피의사실】 피의자는 무직이고 보건범죄단속에관한특별조치법 등 전과 4범인자로서 보건사회부장관의 면허를 받은 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 영리를 목적으로 한의사 아닌 자가 한방의료행위를 하여서는 아니된다는 정을 알면서도 침사자격증이나 한의사면허 없이 1992.11.26. 11:00경 김해시 불암동 (번지 생략) 피의자가 주거하는 (이름 생략)침술 내에서 팔부위를 다쳐 신경통이 있어 소문을 듣고 찾아온 김해군 대동면 초정리 708 거주 허귀자 49세 외 1명에게 한방에서 사용하는 침 5개를 어깨부위에 놓아 치료하는 한방의료행위를 하고, 같은 해 1. 일자불상경부터 위 장소에서 영리를 목적으로 1일 평균 2, 3명의 환자들에게 치료비 1인당 3,000원을 받고 한방의료행위를 한 것이다. 【이 유】 즉시 결정해야 하는 시간적 제약 때문에 상론하지는 못하지만 다음과 같은 이유로 구속상당성이 없다. 1. 피의자는 1973.3.21. 함경북도지사에 의하여 침사자격증을 교부받은 사람으로서 의료법 제60조의 규정취지에 비추어 볼 때 가벌성이 매우 낮다. 2. 침술은 우리 나라의 전통의술로서 오늘날도 우리 주변에서 흔히 이용되고 있는 것으로 시술자의 법률적 자격과 관계없이 비교적 일반인들에게 친숙한 의료방법이다. 3. 이 사건 피의자의 행위로 인하여 환자에게 피해를 준 것도 없다. 4. 입법적으로 볼 때 의과대학을 졸업한 의사가 아니면 의료행위를 무조건 못하게 하고 처벌하는 것은 다음과 같이 문제가 있다고 보므로 법의 운용과정에서 처벌의 범위와 정도를 될 수 있는 한 줄이는 것이 바람직하다고 본다. 의술은 사람의 생명을 다루는 것이고 환자에게는 병을 잘 고치는 사람이 진정한 의사이지 제도화된 자격의 유무는 부차적인 것이다. 또 의술의 방법, 특히 동양의 민간의학의 방법은 매우 다양하고 그 폭과 깊이가 심히 넓고 깊어 반드시 의과대학의 제도화된 교육체계를 통해서만 습득, 계승될 수 있는 것도 아니다. 그리고 우리사회에는 아직도 비전의 의술을 독특한 방법으로 터득하여 병원에서 고치지 못하는 난치병들을 고쳐 내는 사람들이 더러 있는데 이러한 사람들의 의술이 위와 같은 법률적 장애 때문에 제대로 활용되고 계승되지 못한 채 거의 사라져 가고 있다. 그 밖에도 여러 가지 면에서의 고찰이 가능하나, 결론적으로 무자격자의 의료행위에 대하여는 사기적 방법을 사용하거나 피해가 발생한 경우 엄벌하는 체계가 바람직하고, 무조건 누구든지 시술조차 못하게 하는 것은 매우 잘못된 것이라고 본다. 생명과 신체의 구호를 바라는 환자의 입장에서 볼 때 이것은 인간존엄성과 생명권, 건강권, 행복추구권 등 헌법이 지향하는 근본이념에 대한 위협으로 되어 위헌의 문제까지 제기될 수 있다. 의술의 발전도 가로막는 것이다. 단적으로 말해서 병을 고치는 무자격자와 병을 못 고치는 유자격자 중 누가 진정한 의사이며 보호되어야 할 대상인가를 자문해 보면 결론은 다소 분명해지리라고 본다. 이상의 이유로 기각한다. 판사 황종국

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 92영장10114 (1998919)

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