서울형사지법 1994. 1. 13. 선고 92노8088,93초5233 제6부판결 : 상고

[사기등피고사건][하집1994(1),550] 【판시사항】 타인 소유의 부동산을 매도할 당시 매수인인 피해자에게 소유권을 이전시켜 줄 수 없으리라는 사정을 예견하였거나, 적어도 소유권을 이전시켜 줄 수 있으리라는 확신 없이 그러한 사실을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결한 사안에서 편취의 범의를 인정한 사례 【참조조문】 형법 제347조 제1항 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 및 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지법(1992.10.23. 선고 92고단3627, 8676(병합) 판결) 【주 문】 원심판결 중 사기 및 국토이용관리법위반의 점에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결 확정일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다. 검사의 사문서위조 및 동행사의 각 점에 대한 항소를 기각한다. 배상신청인의 신청을 각하한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 이 사건 부동산의 소재지인 전북 부안군 행안면 역리 지역이 부동산거래 신고지역인 사실을 알지 못하였던 관계로 이 사건 부동산 매매계약 당시 그 신고를 배제하거나 참탈할 의사가 없었으므로 피고인에게 신고 없이 부동산 거래계약을 체결한다는 범의가 없었음에도 원심은 사실을 오인하였거나 범의에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인에 대한 이 사건 국토이용관리법위반의 점에 대한 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 이 사건에 나타난 적법한 증거들에 의하면 피고인에 대한 이 사건 사기 및 사문서위조, 동행사의 공소사실은 그 증명이 충분함에도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배한 나머지 위 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데에 있다. 2. 피고인의 변호인의 항소이유에 대한 판단 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인은 (상호 생략)이라는 상호로 부동산중개업을 하면서 이 사건 전북 부안군 행안면 역리 일대가 부동산거래 신고지역인 사실을 알면서도 미등기 전매의 수법으로 신고 없이 이 사건 부동산 매매계약을 각 체결하였던 사실을 인정할 수 있으므로 위 항소논지는 이유 없다. 3. 검사의 항소이유에 대한 판단 가. 사기의 점에 관하여 (1) 원심의 판단 원심은, 피고인이 1989.10.4. 15:00경 전북 부안읍 소재 상호불상의 다방에서 사실은 전북 부안군 행안면 역리 206의 15 전 357평과 같은 리 206의 19 답 134평 및 같은 리 400, 399 등은 피고인의 소유가 아님은 물론 그 소유자인 공소외 오용주와 사전에 매매계약을 체결하거나 의논을 한 일도 없으면서 피해자 김여임에게 그중 역리 206의 15 및 206의 19 두 필지 491평을 평당 43,000원에 매입하면 같은 해 10.말경까지 전부 소유권이전을 하여 주겠다고 거짓말하여 이를 진실로 믿은 피해자로부터 즉석에서 계약금 명목으로 2,600,000원을, 같은 해 12. 서울 서초구 서초동 (지번 생략) 소재 피고인 경영의 (상호 생략)이라는 상호의 부동산중개업소에서 중도금 명목으로 금 12,000,000원을 각 교부받아 합계 금 14,600,000원을 편취하였다는 점에 관하여 판단하면서, 피고인의 원심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰관 직무취급 작성의 오용렬에 대한 진술조서, 사법경찰리 작성의 박종식에 대한 진술조서의 각 진술기재, 수사기록에 편철된 영수증 사본 2매, 부동산매매계약서 사본 2매의 각 기재 등을 종합하여, 이 사건 전북 부안군 행안면 역리 206의 15, 206의 19, 400, 399 토지들은 원래 공소외 김형기의 소유였는데, 위 공소외인이 1984.경 공소외 오수복으로부터 백미 400가마를 차용하였다가 원리금을 변제하지 못하자 이를 대물변제 형식으로 양도하였고, 피고인은 공소외 박종식, 유선걸의 소개로 위 오수복으로부터 토지매도 권한을 위임받은 공소외 오용렬과 흥정을 하다가, 1989.10.4. 15:00경 위 토지들 중 206의 15 및 206의 19를 대금 21,113,000원에 공소외 김여임에게 매도하되, 계약금 2,600,000원은 당일에, 중도금 12,000,000원은 같은 해 10.12.에, 잔금 6,513,000원은 같은 달 30.에 각 지급받기로 하는 내용의 매매계약을 먼저 체결한 데 이어 같은 날 18:00경 위 오용렬과 사이에 동인의 동생인 오용주를 매도인으로 하여 피고인이 위 4필지의 토지 모두를 대금 48,000,000원에 매수하되, 계약금 5,000,000원은 당일에, 중도금 15,000,000원은 같은 해 10.25.에, 잔금 28,000,000원은 같은 해 11.20.에 각 지급받기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 위 김여임으로부터 각 지급기일에 계약금과 중도금으로 합계 금 14,600,000원을 지급받은 사실, 그러나 피고인은 위 오용주와의 사이에 잔금정산이 이루어지지 아니하는 바람에 그로부터 소유권을 취득하여 위 김여임에게 넘겨주지 못한 사실을 확정한 다음, 사법상 타인의 권리라도 적법하게 매매할 수 있으며, 피고인이 위 오용렬과의 사이에 위 토지들의 거래를 흥정하던 중 김여임에게 그중 일부를 매도하기로 하였고, 피고인이 김여임과 매매계약을 체결한 직후 위 오용렬로부터 위 토지들을 모두 매수하기로 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 비록 자신의 소유가 아닌 토지들을 김여임에게 매도하였고, 김여임으로부터 중도금과 잔금을 지급받기로 한 날짜가 피고인이 오용주에게 중도금과 잔금을 지급하기로 한 날짜보다 이르고, 피고인이 결과적으로 김여임에게 매도한 토지의 소유권을 이전하여 주지 못하였다 하더라도, 이러한 사정만으로써 피고인에게 위 계약금과 중도금을 편취할 범의가 있었다고 단정하기 어렵고, 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점에 부합하는 듯한 사법경찰리 작성의 오용렬에 대한 진술조서의 진술기재는 위 인정사실에 비추어 이를 믿지 아니하며, 그 밖에 원심증인 김여임의 원심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 김여임에 대한 각 진술조서의 각 진술기재만으로는 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. (2) 당원의 판단 (가) 피고인은 부동산 전매를 통하여 이익을 얻고자 공소외 오용주로부터 부동산을 매수한 다음 그중 일부를 피해자에게 전매하였다가 오용주와의 사이에 잔금 정산이 되지 아니하여 피해자에게 소유권이전을 해 주지 못한 것일 뿐, 피해자로부터 금원을 편취하려고 한 것은 아니라고 변소하고 있어 이 사건 편취의 범의를 부인하고 있고, 원심이 인정한 바와 같이 결과적으로 피해자에게 위 부동산에 관한 소유권을 이전하여 주지 못한 것은 사실인바, 사기죄의 주관적인 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이다. (나) 따라서, 과연 피고인에게 이 사건 매매계약 체결 당시 편취의 범의가 있었는지의 여부에 관하여 판단하기에 앞서 피고인과 피해자 사이의 일련의 이 사건 부동산 거래 과정에 관하여 보건대, 당심증인 김여임, 오용렬, 김영술의 당심법정에서의 각 진술, 피고인 및 원심증인 김여임의 원심법정에서의 각 진술과 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인, 이성공, 김용기, 김용주에 대한 각 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰리 작성의 오용주, 박종식, 오용렬에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 91년 형제119687호 수사기록에 편철된 양도각서 사본(제36정), 각 인감증명서 사본(제399 내지 402정), 각 부동산매매계약서 사본(제22, 23, 329정), 각 등기부 등본(제24 내지 35정, 제320 내지 328정), 각서 사본(제111, 403정), 부동산 매매계약 포기 각서 사본(제112정), 확약서 사본(제113정)의 각 기재 등을 종합하면, 피고인은 1988.9.경 서울 서초구 서초2동 (지번 생략) 소재 (이름 생략)빌딩 301호에서 (상호 생략)이라는 상호로 부동산 중개업을 하면서 전매를 통하여 이익을 취득할 목적으로, 1989.5.4. 공소외 김영술로부터 전북 부안군 행안면 역리 678 답 4,678평방미터를 금 3,900만 원에 매수하여 계약금 500만 원 및 중도금 1,000만 원을 지급한 상태에서 전화번호부를 이용한 부작위 전화통화로 전매자를 물색하고 있던 중, 1989.8.25.경 마침 안산에 있는 부동산을 수용당하여 그 토지 보상금 5,000만 원이 공탁되어 있던 피해자 김여임과 전화 연결이 되어 위 피해자에게 위 부동산의 일부인 3,030평방미터를 금 34,732,000원에 매도한 다음, 위 매도부분을 678번지로, 나머지 988평방미터는 678의 1번지로, 660평방미터는 678의 2번지로 각 분할한 후, 위 피해자에게 같은 해 10.25. 소유권이전등기를 마쳤던 사실(그중 678의 1은 1989.10.25. 공소외 강일종 외 1명에게 전매하여 소유권이전등기까지 마쳤으나, 678의 2는 타인에게 전매하였다가 매매계약을 해제하였으며 피고인은 당심에 이르기까지도 위 부동산에 대한 잔대금 2,400만 원은 이를 지급하지 아니함으로써 매도인측에서는 피해자의 소유권 행사를 방해하였던 사정이 엿보인다), 그 이외에도 위 이전등기 이전인 1989.10.4. 피고인은 단지 2-3일 전 공소외 박종식의 소개로 부동산을 매수하겠다면서 현장답사만 하였을 뿐, 소유자인 공소외 오용주와의 사이에 매매계약을 체결하지도 않은 상태에서 그와 같은 사정을 알리지 아니한 채 피해자 김여임에게 위 같은 리 206의 15 소재 전 1,180평방미터와 206의 19 소재 답 443평방미터 2필지 합계 1,623평방미터를 대금 21,113,000원에 매도하되 계약금 260만 원은 계약 당일에, 중도금 1,200만 원은 같은 달 12.에, 잔금 6,153,000원은 같은 달 30.에 각 지급하고, 잔대금의 지급과 동시에 소유권이전등기를 경료해 주기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 당일 계약금을 지급받은 후, 같은 날 위 박종식 등의 소개로 공소외 오용주로부터 그 처분 권한을 위임받은 공소외 오용렬과 위 각 부동산 및 같은 리 400 소재 전 1,623평방미터, 399 소재 전 1,802평방미터 4필지 합계 5,408평방미터를 일괄하여 금 4,800만 원에 매수하되, 계약금 500만 원을 계약 당일에, 중도금 1,500만 원은 같은 달 25.에 잔대금 2,800만 원은 같은 해 11.28.에 이를 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였던 사실, 그 후 피고인은 피해자로부터 같은 해 10.12. 중도금으로 금 1,200만 원을 지급받고, 위 박종식으로부터 금 750만 원을 차용하여 위 오용렬에게 중도금으로 금 1,500만 원을 지급하였으나, 위 오용렬과의 사이에 4필지 중 일부에 대하여 중도금 지급 이후 소유권을 이전받기로 하는 등의 약정을 한 바도 없어 동인이 4필지 부동산에 대한 잔대금 전부를 지급하지 아니할 경우 4필지 부동산의 일부로서 피고인이 피해자에게 전매한 206의 15 및 206의 19 부동산에 관하여 소유권이전등기 이행을 거부하고 있는데다가 당시 피고인으로서는 잔대금 지급 자력이 없어 피해자에게 이전등기를 경료해 주는 것이 곤란하다고 판단한 나머지 피해자로부터 잔대금 수령을 거절하면서 오용렬에게 약정기일에 잔대금을 지급하지 못하고 있다가, 위 오용렬과의 사이에 잔대금을 1990.5.말까지 이행하기로 하되 월 100만 원씩을 이자조로 지급하기로 약정하는 한편, 1989.12.경 위 피해자가 피고인으로부터 종전에 매수한 위 같은 리 678번지의 부동산이 당초 계약 체결 당시 피고인이 지정했던 부분과 그 위치가 다르다는 이유로 항의하자, 같은 달 11. 피고인이 위 피해자에게 전매했던 위 678번지 및 206의 15, 206의 19 부동산 전부를 합계 금 6,300만 원에 재인수하기로 하고도, 같은 달 21.에는 그와는 달리 위 678번지 부동산과 피고인이 위 오용렬과의 사이에 매매계약 을 체결하기는 하였으나, 잔금 지급기일에 잔대금을 지급하지 못하여 그 소유권이전이 불확실한 상태에 있던 400번지를 교환하는 내용의 양도각서를 작성하고(피고인은 위 양 부동산을 맞교환하기로 하였다고 주장하는 반면에, 피해자 김여임은 400번지 부동산을 손해배상조로 추가로 이전해 주기로 약정하였던 것이라고 다툰다), 나아가 위 206의 15 및 19, 400번지의 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주겠다는 의미에서 같은 달 23. 1990.1.3. 및 같은 해 2.8. 등 세 차례에 걸쳐 각각 피고인 명의의 부동산매매용 인감증명서를 발급받아 피해자에게 교부하고, 같은 해 4.14.에 이르러는 위 세 필지 부동산을 같은 해 4.21.까지 이전등기 하여 주겠다는 취지의 확약서를 작성 교부해 주었으나, 피고인은 위 오용렬과의 사이에 잔대금 이행지체로 인하여 지급하기로 약정하였던 월 금 100만 원을 단 한 번도 지급하지 못하여 이미 위 오용렬은 1990.4.12. 위 각 부동산을 아버지인 공소외 오수복 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 피고인은 1990.4.30. 위 (상호 생략) 사무실을 폐쇄하고 도주하였던 사실, 그 후 피고인은 1990.6.13. 위 오용주와의 사이에 부동산 매매계약을 합의해제함으로써 확정적으로 이 사건 부동산을 위 김여임에게 소유권을 이전시켜 주지 못하게 되었던 사실을 각 인정할 수 있다. (다) 다음으로, 피고인이 잔대금 지급과 동시에 피해자에게 이 사건 부동산에 대한 소유권을 이전해 줄 수 있었는지의 여부에 관하여 보건대, 피고인은 경찰 이래 당심 범정에 이르기까지 원매도인인 오용렬과의 사이에 피고인으로부터 중도금을 지급받으면 일괄 계약한 4필지 부동산의 일부라도 소유권이전등기를 경료해 주기로 하는 약정이 있었으나, 위 오용렬이 그 약정에 위반하여 피고인으로부터 중도금을 지급받고도 피해자에게 전매한 이 사건 2필지 부동산에 대한 이전등기를 거부하고 있는데다가, 피해자로부터 잔금을 지급받으면 위 오용렬에게 잔대금을 전액 지급한 후 소유권을 이전하려고 하였으나 피해자가 잔금 이행을 거부하므로 결과적으로 오용렬과의 사이에 잔금 정산이 되지 않은 것이라고 주장하고 있으나, 위에서 본 바와 같이 그와 같은 취지의 약정이 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라 이 사건 매매계약의 내용을 보더라도 피고인이 원매도인인 오용렬과의 사이에 미리 매매계약을 체결한 바 없음에도 그와 같은 사실을 숨긴 채 먼저 피해자와의 사이에 매매계약을 체결한 다음 오용렬과의 사이에 매매계약을 체결하였고, 피해자의 잔대금 지급기일이 피고인의 원매도인에 대한 잔대금 지급기일보다 빠른데다가, 위 오용렬과의 사이에 4필지 중 일부에 대하여 중도금 지급 이후 소유권을 이전받기로 하는 등의 약정을 한 바도 없어 정상적으로 피고인이 약정기일에 원매도인에게 잔대금을 지급할 것이라고 가정한다 하더라도 피해자에게는 잔대금 지급과 동시에 소유권이전등기를 경료해 줄 수 없었던 처지에 있었으며, 이 사건 부동산 거래 형태 등에 비추어 보면 피고인은 위 오용렬로부터 4필지 부동산을 일괄 매수하여 이를 높은 가격으로 타에 전매한 다음 전전매수인들로부터 그 대금을 지급받아 원매도인에게 매매대금을 지급하고, 등기는 원매도인으로부터 전전매수인에게 곧바로 이전하는 소위 미등기 전매의 방법을 통하여 차익을 얻을 목적으로 거래를 하였던 것이어서 피해자로부터 잔대금까지 전액 지급받는다 하더라도 나머지 400 및 399번지의 2필지 부동산을 모두 전매하지 못하는 한 그것만 가지고는 원매도인인 위 오용렬에게 매매대금을 전액 지급하기에 어렵다 할 것인바, 그렇다면 피고인이 위와 같은 전매를 통한 매매대금 준비 방법 이외에 달리 자금 여력이 있었는지에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 피고인은 종전에도 공소외 김영술로부터 위 역리 678번지 부동산을 매수하여 이를 3필지로 분할하여 타에 즉시 전매하여 그중 2필지에 대하여는 잔금까지 지급받은 후 그 소유권이전등기까지 마쳤으나 원매도인에게는 잔대금을 지급하지 못하였고, 이 사건 4필지 부동산에 대한 중도금을 지급함에 있어서도 그중 2필지를 이미 피해자에게 전매하여 계약금 및 중도금을 지급받았으면서도 중개인인 공소외 박종식으로부터 금 750만 원을 차용하여 비로소 중도금을 지급할 정도로 자금 사정이 곤란하였던 것으로 보여지는데다가, 피고인 경영의 (상호 생략) 직원으로 근무하였던 이성공의 경찰에서의 진술에 의하더라도 당시 피고인은 승용차를 할부로 구입하고도 그 할부금은 물론, 사무실 임대료, 잡화세 기타 직원 식대까지도 제대로 납부할 수 없을 정도로 경제적으로 곤란하였다는 것이고, 피고인 자신의 진술에 의하더라도 이 사건 매매계약 체결 당시 보증금 100만 원에 월 8만 원의 월세를 살고 있어 준비자금 등의 경제적 여력은 전혀 없었다는 것이어서, 결국 당시 피고인으로서는 이 사건 4필지 부동산을 모두 전매하여 전전매수인들로부터 그 대금을 지급받아야만 자신의 매매대금을 지급할 수 있는 이외에는 달리 잔대금을 준비할 수 있는 자금조달 방법이 없었던 것으로 여겨지고, 피해자와의 사이에 이 사건 매매계약을 체결할 당시 나머지 400 및 399번지의 2필지 부동산에 관하여 특별히 전매자를 물색하지 못하고 있다가 결과적으로 위 2필지는 전매하지 못함으로써 원매도인에게 지급할 매매대금을 조달하지 못하여 피해자에게 소유권을 이전하여 주지 못하였던 것으로 보인다. (라) 그렇다면, 비록 원심이 설시하고 있는 바와 같이 사법상 타인의 권리라도 적법하게 매매할 수 있음은 물론이고, 피고인이 이 사건 토지들을 매수하고자 현장답사한 후 김여임에게 그중 일부를 매도하기로 하였고, 피고인이 김여임과 매매계약을 체결한 직후 위 오용렬로부터 위 토지들을 모두 매수하기로 하였던 사정은 인정되나, 앞서 본 바와 같은 이 사건 부동산 전매계약의 시기 및 그 경위, 당시 피고인의 자력 및 부동산매매대금 준비방법 기타 잔금지급 기일 이후에 소유권을 이전해 주겠다면서 임시방편으로 그때 그때 각서 및 인감증명서 등을 교부하였던 정황 등에 비추어 보면, 피고인은 피해자와의 사이에 이 사건 전매계약 체결 당시 위 피해자로부터 잔대금 지급기일에 잔대금을 지급받고도 소유권을 이전시켜 줄 수 없으리라는 사정을 예견하였거나, 적어도 소유권을 이전시켜 줄 수 있으리라는 확신 없이 그러한 사실을 고지하지 아니한 채 이 사건 매매계약을 체결하였던 것이라 할 것이므로 결국 이 사건 전매 당시에 편취의 범의가 있었다고밖에 볼 수 없음에도 원심은 피고인에게 이 사건 매매계약 당시 편취의 범의가 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 항소논지는 이유 있다. 나. 사문서위조 및 동 행사의 각 점에 관하여 원심은 이 사건 사문서위조 및 동 행사의 점에 관하여, 김여임은 경찰에게 피고인과 자신이 1989.12.21. 양도각서를 같은 내용으로 작성하여 1장씩 가지게 되었고, 또 그것은 정정되지 아니한 것이라고 진술하고, 검찰에서는 공소외 이성공이 각서를 쓰고 피고인이 피해자의 도장을 가지고 있다가 이성공에게 주니까 이성공이 2장 사이에 간인을 하고, 그중 1장에 군데 군데 날인을 하였으며, 피고인과 이성공이 그 날인 부분 위에 두 줄로 그어서 정정한 후 다시 번지수 등을 가필하였을 것이라는 취지로 진술하였으며, 이어 원심법정에서는 이성공이 각서에 간인을 한 사실밖에는 없고, 피고인이 피해자의 도장을 임의로 새겨서 위 각서를 위조하였을 것이라고 진술하고 있으며, 손명순은 경찰, 검찰 및 원심법정에서 일관하여 자신이 입회인으로 날인한 각서는 정정되지 아니한 것이라고 진술하고 있는 반면에, 검사 작성의 압수조서, 감정인 최 섭 작성의 감정서의 각 기재에 의하면 김여임이 사용하던 도장의 인영과 이 사건 양도각서에 날인된 김여임 명의의 인영이 동일한 것이고, 위 양도각서의 정정부분에 날인된 인영은 일단의 필적이 정정된 후에 날인된 사실을 인정할 수 있으며, 김여임 자신도 검찰 및 원심법정에서 위 양도각서가 작성된 후 자신의 도장이 피고인이나 이성공에게 다시 건네가지 않았다고 진술하고 있음에 비추어, 김여임이나 손명순의 각 진술은 이를 믿기 어렵고, 압수된 양도각서의 기재와 그 현존만으로는 피고인이 위 양도각서를 위조하여 행사하였음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 사문서위조 및 동 행사 부분에 관한 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 취지의 증거 취사선택의 조처는 정당하고 달리 피고인에 대한 위 부분 공소사실을 인정할 만한 아무런 자료를 발견할 수 없으므로 원심이 피고인에 대하여 위 부분 공소사실을 증명할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 옳고, 위 항소논지는 이유 없다. 4. 결 론 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소 및 검사의 사문서위조, 동 행사의 각 점에 대한 항소를 모두 기각하기로 하되, 앞서 본 사기의 점에 관한 공소사실과 이 사건 국토이용관리법위반의 점은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 판시 사기 및 국토이용관리법위반죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은, 가. 당국에 토지거래계약 신고를 하지 아니하고, 1989.10.4. 전북 부안읍 동중리 소재 삼흥부동산 사무실에서 공소외 오용렬로부터 공소외 김형기 소유의 전북 부안군 행만면 역리 206의 15 전 1,180평방미터, 공소외 김우석 소유의 같은 리 399 전 1,802평방미터, 공소외 이희순 소유의 같은 리 400 전 1,623평방미터를 같은 리 206의 19 답 443평방미터와 함께 대금 4,800만 원에 일괄 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, 나. 동일 15:00경 전북 부안읍 소재 상호불상의 다방에서 사실은 전북 부안군 행안면 역리 206의 15 전 357평과 같은 리 206의 19 답 134평 및 같은 리 400, 399 등은 피고인의 소유가 아님은 물론 그 소유자인 공소외 오용주와 사전에 매매계약을 체결한 일도 없으면서 피해자 김여임에게 그중 역리 206의 15 및 206의 19 두 필지 491평을 평당 43,000원에 매입하면 같은 해 10.말경까지 전부 소유권이전을 하여 주겠다고 거짓말하여 이를 진실로 믿은 피해자로부터 즉석에서 계약금 명목으로 2,600,000원을, 같은 해 12. 서울 서초구 서초동 (지번 생략) 소재 피고인 경영의 (상호 생략)이라는 상호의 부동산중개업소에서 중도금 명목으로 금 12,000,000원을 각 교부받아 합계 금 14,600,000원을 편취하고, 다. 당국에 토지거래계약 신고를 하지 아니하고, 전항과 같이 공소외 김여임에게 전북 부안읍 행안면 역리 206의 15 전 1,180평방미터를 같은 리 209의 19 답 443평방미터와 함께 대금 21,113,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결한 것이다. 【증거의 요지】 1. 당심 제4회 및 원심 제1회, 제10회 각 공판조서 중 피고인의 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 당심 제3회 공판조서 중 당심증인 김여임의, 당심 제7회 공판조서 중 당심증인 오용렬의, 당심 제8회 공판조서 중 당심증인 김영술의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 원심 제2회 및 제10회 각 공판조서 중 원심증인 김여임의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 이성공, 김용기, 김용주에 대한 각 피의자신문조서 및 사법경찰리 작성의 김여임, 오용주, 박종식, 오용렬에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 기록에 편철된 부동산매매계약서(92형제58329, 91369호 수사기록 제3책 제1권 제30정, 제65정), 부안군수 작성의 사실조회 회신서(제286정), 전라북도지사 작성의 토지 등의 거래계약 신고구역 지정통지서(제289정) 중 이에 부합하는 각 기재 【법령의 적용】 가. 범죄사실에 대한 해당법조 국토이용관리법 제33조, 제4호, 제21조의7 제1항, 형법 제347조 제1항(각 징역형선택) 나. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 사기죄의 정한 형에 경합범가중) 다. 미결구금일수산입 형법 제57조 라. 집행유예 형법 제62조 제1항(과거 처벌받은 별다른 전과 없으며, 피해금원을 공탁한 점 등 정상참작) 마. 배상신청 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항 【무죄부분】 이 사건 국토이용관리법위반의 점에 대한 공소사실 중, 피고인이 당국에 토지거래계약 신고를 하지 아니하고, ① 1989.10.4. 전북 부안읍 동중리 소재 삼흥부동산 사무실에서 공소외 오용렬로부터 공소외 김형기 소유의 전북 부안군 행안면 역리 206의 19 답 443평방미터를 매수하는 내용의 매매계약을 체결하고, ② 같은 날 위 부안읍 소재 상호불상의 다방에서 공소외 김여임에게 위 부동산을 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였다는 점에 관하여 살피건대, 부안군수 작성의 사실조회 회신서(92형제58329, 91369호 수사기록 제3책 제1권 제286정), 전라북도지사 작성의 토지 등의 거래계약 신고구역 지정통지서(같은 기록 제289정)의 각 기재에 의하면, 피고인이 토지거래계약신고를 하지 아니하고 매매계약을 체결하였다는 토지가 소재한 전북 부안군은 토지거래계약 신고구역에 해당되나, 다만 같은 군 행안면 역리 206의 19 토지는 도시계획구역상 자연녹지지역으로서 660평방미터 이상만 신고대상일 뿐인데, 피고인이 매매계약을 체결한 위 토지는 이에 미치지 못하는 443평방미터에 불과함이 공소사실 자체에 의하여도 명백하므로 위 토지는 결국 토지거래계약 신고 대상에 해당되지 아니한다 할 것이어서 결국 위 부분 공소사실은 사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이는 앞서 유죄로 인정한 각 국토이용관리법위반죄와 일죄의 관계에 있으므로 주문에서는 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 양태종(재판장) 변현철 오종윤

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 92노8088 (1998190)

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형사소송법 제325조 제364조

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