서울형사지법 1993. 3. 9. 선고 92노3607 제4부판결 : 상고

[폭력행위등처벌에관한법률위반][하집1993(1),379] 【판시사항】 구속영장 없이 경찰서 보안실에 유치당한 피의자가 보안실로부터 나오려고 할 때 이를 제지하는 경찰관을 폭행한 경우 공무집행방해죄의 성부 【판결요지】 경찰관직무집행법상의 보안조치나 형사소송법상의 긴급구속에 해당하지 않는 경우 구속영장의 발부를 받음이 없이 피의자를 보안실에 유치함은 영장주의에 위배되는 위법한 구금이라 할 것이어서 이를 가리켜 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 이처럼 적법한 공무집행이라고 볼 수 없는 보안실유치조치에 항의하면서 보안실로부터 나오려고 하는 경우 이를 제지하는 경찰관에 대하여 폭행을 가하였다 하더라도 공무집행방해죄에 해당하지 않는다. 【참조조문】 형법 제136조 【참조판례】 대법원 1985.7.29. 자 85모16 결정(집33②형609 공1985, 1225) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지법 (1992.5.21. 선고 91고단9868 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 1,500,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 사복 차림의 경찰관인 공소외 1이 취중에 걸어가는 피고인을 강제로 연행하려고 하므로 이에 대항하여 공소외 1에게 폭행을 가하게 된 것으로서, 법률상 근거 없이 피고인을 강제 연행하려고 하였던 공소외 1의 행위는 적법한 공무집행이라고 할 수 없어 이에 대하여 폭행을 가한 피고인의 소위는 공무집행방해죄를 구성한다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있고, 둘째 피고인이 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상을 참작하면 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다. 그러므로 살피건대, 이 사건 공소사실의 문면을 살펴보더라도 피고인이 공소외 1에게 폭행을 가한 행위에 대해서는 단순히 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 기소된 것으로만 보여질 뿐이고, 원심판결 또한 위 행위에 대하여는 단순히 위 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로만 의율하였을 뿐(원심판결은 공소외 1에 대한 부분과 공소외 2 및 공소외 3에 대한 부분을 명백히 구분하여 후자와는 달리 전자에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률만을 적용하고 있다, 판결문 제3정 법령의 적용 부분) 이에 대하여 공무집행방해죄의 죄책까지 물은 것으로는 보여지지 아니하므로, 결국 위 피고인의 행위에 대하여 공무집행방해죄의 적용이 있음을 전제로 한 위 항소논지는 이유가 없다. 다만 나머지 항소논지에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실 중 피고인이 강남경찰서 보호실에서 나오는 것을 제지하던 순경 공소외 2와 공소외 3에게 폭행을 가하여 동인들의 공무집행을 방해하였다는 부분에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 행위로 인하여 강남경찰서로 연행된 후 잠시 위 경찰서 보호실 안에 유치되었다가, 내가 무슨 잘못을 하였기에 여기에 있어야 하느냐 라고 항의하면서 위 보호실 문을 열고 밖으로 나오려고 하자 공소외 2와 공소외 3이 이를 제지하였고, 이에 대항하여 피고인이 공소외 2의 얼굴을 때리는 등 폭행을 가함으로써 판시와 같이 상해를 입게 한 사실은 인정되나, 한편 공무집행방해죄가 성립하기 위해서는 공무원의 구체적인 직무집행을 현실적으로 방해하여야 하는 것이고 따라서 당해 공무원의 구체적인 직무집행의 내용과 그에 대한 현실적인 방해방법 등이 특정되어야 한다고 할 것인바, 이 사건에 있어 피고인이 위와 같이 공소외 2 순경 등에게 폭행을 가함으로써 구체적으로 동인들의 어떠한 내용의 직무집행이 방해된 것인지에 관하여는 공소장의 문면상 이를 특정하기에 모호한 점이 있으나, 만약 방해의 대상이 된 직무의 내용을 피고인이 보호실에서 나오는 것을 제지하던 경찰공무원의 직무집행을 방해한 것이라고 해석한다면 이를 위해서는 그 죄의 성립을 위한 전제로서 피고인을 보호실에 유치할 만한 법령상의 근거가 있어야만 할 것인데, 경찰서에 설치되어 있는 보호실은 영장대기자나 즉결대기자 등의 도주방지와 경찰업무의 편의 등을 위한 수용시설로서 사실상 설치 운영되어 오고는 있으나, 현행법상 이에 대한 설치근거나 그 운영 및 규제에 관계된 규정 등을 찾아볼 수 없고, 당원의 현장검증결과에 의하면 위 강남경찰서 보호실은 철창 안쪽에 위치한 2개의 방에 대기자 등을 유치시키되 유치된 사람들의 자유로운 출입은 금지되어 있고(용변도 그 안에 설치된 별도의 화장실을 이용하도록 되어 있다), 가족들의 출입도 제한되어 있어, 일단 그 장소에 유치된 사람은 사실상 그 의사에 기하지 아니하고 일정장소에 구금되는 것과 다름 아닌 결과가 됨을 알 수 있으므로, 보호실 대기가 형식적으로는 법률상의 구금과 동일한 개념은 아니라고 할지라도 대기자의 신체의 자유를 박탈함으로써 사실상 그와 동일한 효과를 수반하는 조치라는 점을 감안할 때, 구속영장의 발부를 받음이 없이 피의자를 보호실에 유치함은 영장주의에 위배되는 위법한 구금이라 할 것이어서 이를 가리켜 적법한 공무수행이라고 할 수 없다 할 것인즉( 대법원 1985.7.29. 고지 85모16호 결정 참조), 결국 피고인이 위와 같이 적법한 공무집행이라고 볼 수 없는 보호실유치조치에 항의하면서 보호실로부터 나오려고 한 것이라면 순경 공소외 2 등에게 이를 제지할 만한 적법한 권한이 있다고 할 수는 없는 것이며, 따라서 피고인이 그들에 대하여 폭행을 가하였다고 하더라도 이에 대하여 공무집행방해죄로 의율할 수 없음은 자명한 법리이고, 나아가 조금 더 입장을 달리하여 피고인을 위 보호실에 유치시킨 조치를 경찰관직무집행법상의 보호조치나 현행범( 공소외 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄의 현행범)체포에 따르는 긴급구속( 형사소송법 제213조의 2, 제207조)에 해당하는 조치로서 이해한다면 당시 피고인을 제지한 공소외 2 순경 등의 행위가 적법한 직무집행이라고 볼 여지는 있다고 할 것이나, 당시 피고인이 술에 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명, 신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있었다거나 또는 자살을 기도하였다거나 응급의 구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유( 경찰관직무집행법 제4조 제1항)가 있었다고 볼 만한 자료를 기록상 발견할 수 없고, 또한 피고인을 현행범으로 체포하여 보호실에 유치함에 있어 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명의 기회를 주는 등의 절차를 준수하였다거나( 형사소송법 제213조의 2 제72조) 추후에 사후영장( 형사소송법 제213조의 2, 제207조)을 발부받았다고 볼만한 자료 역시 발견할 수 없는 이 사건에 있어서, 피고인을 보호실에 유치시킨 위 조치가 경찰관직무집행법상의 보호조치나 형사소송법상의 긴급구속에 해당하는 것으로서 적법한 조치였다고 볼 수도 없으며(나아가 공소장에 명시적으로 특정되지도 아니한 위 공무의 내용을 위와 같이 확대 해석하여 피고인의 소위가 공무집행방해죄를 구성하는 것이라고 판단함은 법원의 심판범위를 벗어나는 것이라고 할 것이므로, 공소장변경의 절차를 거침이 없이 법원이 임의로 위와 같은 해석을 전제로 피고인에 대하여 유죄의 판결을 선고할 수도 없다고 할 것이다), 달리 피고인의 폭행에 의하여 공소외 2나 공소외 3 순경의 다른 어떠한 직무수행이 방해되었다고 볼 만한 증거가 없다. 그렇다면 위 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아야 할 것임에도, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정하거나 공무집행방해죄에 대한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것인 즉, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 이에 본원은 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판시 범죄사실 중 판결문 제2정 제11행 상해를 가함과 동시에… 이하를 상해를 가한 것이다로 변경하는 이외에는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항, 제260조 제1항(각 벌금형선택), 벌금등임시조치법 제4조 제1항 2. 경합범가중 형법 제 37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 더무거운 판시 피해자 공소외 2에 대한 죄에 정한 형에 가중) 3. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 4. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 공무집행방해의 점의 요지는, 피고인은 1991.12.7. 01:30경 서울 강남경찰서 보호실에서 대기중 밖으로 나오자 이를 제지하던 형사당직 근무자인 피해자 순경 공소외 2의 얼굴 등을 주먹과 발로 수차례 구타하고 다시 이를 말리는 피해자 순경 공소외 3의 낭심 부분을 발로 2회 차서 동인들의 공무집행을 방해한 것이다라고 함에 있는바, 이는 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 위 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고할 것이나, 이와 상상적경합범의 관계에 있는 판시 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄에 대하여 유죄로 인정하는 터이므로 주문에서 따로이 무죄를 선고하지 아니하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 92노3607 (1997153)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

벌금등임시조치법 제4조

형사소송법 제213조 제325조 제334조 제364조 제369조