전원재판부 90헌바1, 1995. 1. 20.

【판시사항】 1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구한 이후 법률의 개정(改正)에 의하여 심판대상인 법률조항이 삭제된 경우 심판청구의 적법(適法) 여부 2. 국가보위입법회의(國家保衛立法會議)에서 제정(制定)된 법률의 효력 3. 상고이유(上告理由) 제한(制限) 및 상고허가제(上告許可制)를 규정한 구 소송촉진등에관한특례법(1990.1.13.법률 제4203호로 개정되기 전의 것) 제11조 및 제12조의 위헌(違憲) 여부 【결정요지】 1. 청구인의 위헌제청신청이 기각되면서 상고허가신청(上告許可申請)도 기각(棄却)되고 그 뒤 법률의 개정(改正)에 따라 위 특례법 제11조 및 제12조가 각 삭제(削除)되었으나, 청구인의 위헌제청신청 당시를 기준으로 할 때 위 각 법률조항이 위헌(違憲)이라고 한다면 대법원(大法院)으로서는 청구인의 상고허가신청(上告許可申請)을 결정(決定)으로 기각(棄却)할 수는 없고 이를 민사소송법상의 상고(上告)로 보아 그에 대한 재판을 하였어야 할 것이어서, 헌법재판소(憲法裁判所)에서 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구를 인용(認容)하는 결정(決定)을 하는 경우 청구인은 헌법재판소법 제75조 제7항에 의하여 위 상고허가신청(上告許可申請) 기각결정에 대하여 재심청구(再審請求)를 할 수 있게 되므로 이 사건 심판청구는 소원(訴願)의 이익(利益)이 있어 적법하다. 2. 국가보위입법회의(國家保衛立法會議)에서 제청(提請)된 법률은 그 내용이 현행헌법(現行憲法)에 저촉된다고 하여 다투는 것은 별론(別論)으로 하고, 그 제정절차(制定節次)에 위헌적 하자(瑕疵)가 있음을 이유로 효력을 다툴 수는 없다. 3. 헌법(憲法)이 대법원(大法院)을 최고법원(最高法院)으로 규정하였다고 하여 대법원(大法院)으로 하여금 모든 사건을 상고심(上告審)으로서 관할(管轄)할 것을 요구하는 것은 아니며, “헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리”가 사건의 경중(輕重)을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관(法官)에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다. 심급제도(審級制度)는 사법(司法)에 의한 권리보호에 관하여, 한정된 법발견(法發見) 자원(資源)의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정(適正)과 신속(迅速)이라는 서로 상반(相反)되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로 기본적으로 입법자의 형성(形成)의 자유(自由)에 속하는 사항이고, 상고(上告) 허용(許容) 여부의 객관적 기준은 상고제도(上告制度)를 어떠한 목적으로 운용(運用)할 것인가에 따라 달라지게 되는바, 상고제도(上告制度)의 목적을 법질서의 통일과 법발전(法發展) 또는 법창조(法創造)에 관한 공익의 추구에 둘 것인지 구체적 사건의 적정(適正)한 판단에 의한 당사자의 권리구제에 둘 것인지 아니면 양자를 다같이 고려할 것인지는 역시 입법자(立法者)의 형성(形成)의 자유(自由)에 속하는 사항으로서 그 중 어느 하나를 더 우위(優位)에 두었다하여 헌법에 위반되는 것은 아니다. 위 특례법 제11조 및 제12조는 헌법이 요구하는 대법원(大法院)의 최고법원성(最高法院性)을 존중하면서 다른 한편 대법원(大法院)의 민사소송사건에 대한 상고심(上告審)으로서의 기능 중 법질서(法秩序)의 통일 및 법발전(法發展)을 통한 공익(公益)의 추구라는 측면을 구체적 사건에서의 적정한 판단에 의한 당사자의 권리구제보다 더 우위(優位)에 둔 규정으로서 합리성이 있다고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다. 【전문】【당 사 자】 청 구 인 류 ○ 열 대리인 변호사 김 주 원 관련사건 대법원 89다카22036 토지소유권이전등기말소 【주 문】 소송촉진등에관한특례법(1981.1.29. 법률 제3361호로 제정되고, 1990.1.13. 법률 제4203호로 개정되기 전의 것) 제11조 및 제12조는 헌법에 위반되지 아니한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 청구외 문○류씨 종사랑 장사랑 공파종중(文化柳氏從仕郞將仕郞公派宗中))이 청구인을 상대로 제기한 토지소유권이전등기말소청구소송에서 1989.7.12. 광주고등법원으로부터 패소판결을 선고받고, 대법원에 상고허가신청을 함과 아울러 상고를 제한한 소송촉진등에관한특례법(1981.1.29. 법률 제3361호로 제정되고 1990.1.13. 법률 제4203호로 개정되기 전의 것. 이하 개정 전 특례법이라고만 부른다) 제11조 및 제12조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위 각 법률조항에 대하여 위헌제청신청을 하였으나(대법원 89카85), 대법원은 1989. 12.22. 위 제청신청을 기각함과 동시에 청구인의 상고허가신청도 기각하였다. 이에 청구인은 1990.1.5. 경 위 각 기각결정을 송달받고 같은 달 10. 위 각 법률조항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판의 청구를 하였다. 나. 심판의 대상 그러므로 이 사건 심판의 대상은 위 개정 전 특례법 제11조 및 제12조가 헌법에 위반되는지 여부이고 그 규정내용은 다음과 같다. 개정 전 특례법 제11조 [상고이유의 제한] ① 민사소송법 제393조 및 제394조의 규정에 불구하고 상고는 판결에 영향을 미친 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있다. 1. 헌법에 위반하거나 헌법의 해석이 부당한 때 2. 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때 3. 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대한 해석이 대법원판례와 상반된 때 ② 제1항 제3호에 규정된 사유가 있는 경우에 대법원이 종전의 대법원판례를 변경하여 원심판결을 유지함이 상당하다고 인정할 때에는 상고를 기각하여야 한다. 제12조 [허가에 의한 상고] ① 대법원은 제11조에 규정된 상고이유가 없는 경우에도 법령의 해석에 관한 중요한 사항을 포함하는 것으로 인정되는 사건에 관하여는 그 판결확정 전에 당사자의 신청이 있는 때에 한하여 대법원규칙이 정하는 바에 따라 상고를 허가할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의하여 상고가 허가된 경우에 대법원은 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이 있을 때에는 원심판결을 파기하여야 한다. 2. 청구인의 주장과 이해관계인들의 의견 가. 청구인의 주장 (1) 개정 전 특례법은 국가보위입법회의법에 의하여 구성된 국가보위입법회의에서 제정된 법률인데, 위 국가보위입법회의법은 정당한 입법기관에 의하여 제정된 법률이 아니다. 그러므로 위 법에 의하여 구성된 국가보위입법회의도 정당한 입법기관이 아니고, 국가보위입법회의가 제정한 개정 전 특례법은 그 내용에 관계없이 헌법에 어긋나는 무효의 법률이다. (2) 개정 전 특례법 제11조는 상고이유를 극도로 제한하고 있고, 같은 법 제12조는 상고를 허가제로 하고 있어 민사상고사건에 대한 권리로서의 상고를 제한하고 있을 뿐만 아니라, 위 각 법률조항으로 말미암아 실질적으로는 대법원이 법률심으로서의 기능을 포기하고 항소심이 최종심이 되는 결과가 되므로, 위 각 법률조항은 헌법상의 3심제를 부정하는 것으로서 재판청구권을 규정한 헌법 제27조 제1항 및 대법원을 최고법원으로 규정한 제101조에 위반된다. 나. 대법원의 위헌제청신청 기각이유 국가보위입법회의가 제정한 국가보위입법회의법이 당연무효인 법률이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 개정 전 특례법 제11조나 제12조가 헌법 제27조 제1항이나 제101조 제2항에 위반되는 법률이라고 볼 수도 없다. 다. 법무부장관의 의견 (1) 1980.10.25. 개정된 제5공화국 헌법은 그 부칙 제6조 제3항에서 “국가보위입법회의가 제정한 법률과 이에 따라 행하여진 재판 및 예산 기타 처분 등은 그 효력을 지속하며, 이 헌법 기타의 이유로 제소하거나 이의를 할 수 없다.”라고 규정하고 있으므로, 개정전 특례법이 국가보위입법회의에서 제정되었기 때문에 무효라고는 할 수 없다. (2) 헌법 제27조 제1항에 규정된 재판청구권은 법률에 의한 재판을 받을 권리를 의미하고, 헌법 제102조 제3항은 대법원과 각급 법원의 조직을 법률로 정하도록 규정하고 있으므로, 특히 헌법이 대법원의 관할로 명시하고 있는 헌법 제107조 제2항, 제110조 제2항의 경우를 제외하고는 법률로써 대법원의 재판관할권이 미치는 상고범위를 제한하더라도 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 또한 상고허가제도는 대법원에 의한 재판을 받을 수 있는 기회를 합리적인 방법으로 부여하고 있는 것이므로 개정 전 특례법에 의한 상고허가제도에 관한 규정이 헌법에 정한 국민의 재판청구권을 박탈하는 위헌규정이라고 볼 수 없다. 3. 판단 가. 심판청구의 적법 여부 개정 전 특례법 제11조 및 제12조는 위 법률이 1990.1.13. 법률 제4203호로 개정될 때 모두 삭제되었다. 그러나 청구인의 위헌제청신청 당시를 기준으로 할 때 위 각 법률조항이 위헌이라고 한다면 대법원으로서는 청구인의 상고허가신청을 결정으로 기각할 수는 없고, 이를 민사소송법상의 상고로 보아 그에 대한 재판을 하여야 할 것이다. 한편 청구인의 위헌제청신청이 기각되면서 상고허가 신청도 기각되고 그 뒤 위 각 법률조항도 삭제되었으나, 헌법재판소에서 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구를 인용하는 결정을 하는 경우에는 헌법재판소법 제75조 제7항에 의하여 청구인은 위 상고허가신청기각결정에 대하여 재심청구를 할 수 있게 되므로 이 사건 심판청구는 아직 소원의 이익이 있어 적법하다고 할 것이다. 나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부 (1) 먼저 개정 전 특례법이 정당한 입법기관이라고 할 수 없는 국가보위입법회의에서 제정된 법이므로 무효라는 청구인의 주장에 관하여 본다. 1980.10.27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항은 국가보위입법회의에 입법권을 부여하는 합헌적 근거규정을 마련하였고, 그 제3항은 국가보위입법회의가 제정한 법률이 지속효를 가지며 그 법률에 대한 제소나 이의를 할 수 없도록 하여 구 헌법하에서 그 제정절차를 다툴 수 없는 유효한 법률임을 명백히 하였다. 또한 1987.10.29. 공포된 현행 헌법 부칙 제5조는 현행 헌법 시행 당시의 법령은 현행 헌법에 위배되지 아니하는 한 효력을 지속한다고 하여 법령의 지속효에 관한 규정을 두고 있으므로, 국가보위입법회의에서 제정된 법률의 내용이 현행 헌법에 저촉된다고 하여 다투는 것은 별론으로 하되, 현행 헌법 아래에서도 제정절차에 위헌적 하자가 있음을 이유로 이를 다툴 수는 없다고 함이 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌법재판소 1994.4.28. 선고, 91헌바15, 19 결정; 1992.4.14. 선고, 90헌바23 결정 등 참조). 따라서 이 사건 개정 전 특례법이 국가보위입법회의에서 제정된 법이어서 무효라는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. (2) 다음으로 개정전 특례법 제11조 및 제12조가 헌법 제27조 및 제101조에 위반되는지 여부에 관하여 본다. (가) 민사소송법 제393조는 민사소송에 있어서 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반을 상고이유로 규정하고, 같은 법 제394조 제1항은 같은 항 소정의 제1호 내지 제6호의 사유가 있는 때에는 판결에 영향을 미쳤는지의 여부를 묻지 않고 상고이유 있는 것으로 규정(이른바 절대적 상고이유)하여 상고이유의 범위를 비교적 넓게 인정하였다. 그런데 개정 전 특례법 제11조 제1항 및 제12조 제1항은 민사소송사건에서의 상고를 권리상고와 허가상고로 나누고 권리상고이유를 ① 헌법에 위반하거나 헌법의 해석이 부당한 때, ② 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때, ③ 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분에 대한 해석이 대법원 판례와 상반된 때의 3가지로 제한하고, 위의 권리상고이유가 없는 경우에는 법령의 해석에 관한 중요한 사항을 포함하는 것으로 인정되는 사건에 한하여 상고를 허가할 수 있도록 규정함으로써 민사소송사건에서의 상고를 대폭 제한하였다. 또한 개정 전 특례법 제11조 제2항은 권리상고이유가 있는 경우에도 상고를 기각할 수 있는 근거를 두었고, 제12조 제2항은 상고가 허가된 경우에도 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이 있을 때에 한하여 원심판결을 파기하도록 하여 파기사유를 제한하였다. 위와 같이 개정 전 특례법 제11조 및 제12조는 민사소송법 제393조, 제394조에 대한 특례규정으로서 민사소송사건에 있어서 상고이유의 범위를 대폭 축소하고, 상고가 허용되는 경우에도 원심판결의 파기사유를 현저히 정의와 형평에 반하는 경우로 한정함으로써 결과적으로 대법원에의 상고를 제한한 것이다. (나) 헌법 제101조 제2항은 “법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직된다.”고 규정하였고 제102조 제3항은 “대법원과 각급 법원의 조직은 법률로 정한다.”고 규정하여 대법원을 최고법원으로 하고 그 아래에 심급을 달리 하여 각급 법원을 두도록 하고 있다. 헌법이 위와 같이 대법원을 최고법원으로 규정하였다고 하여 곧바로 대법원이 모든 사건을 상고심으로서 관할하여야 한다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다. 헌법 제102조 제3항에 따라 법률로 정할 “대법원과 각급 법원의 조직”에는 그 관할에 관한 사항도 포함되며, 따라서 대법원이 어떤 사건을 제1심으로서 또는 상고심으로서 관할할 것인지는 법률로 정할 수 있는 것으로 보아야 하기 때문이다. 헌법 제110조 제2항은 군사법원의 상고심을 대법원에서 관할하도록 정하고 같은 조 제4항은 군사법원에서의 단심재판을 제한하도록 규정하고 있으나, 군사법원은 헌법 제110조 제1항이 정한 특별법원으로서 군사법원의 재판은 헌법 제27조 제1항이 규정하는 법률이 정한 법관에 의한 재판이라고 보기 어렵기 때문에 국민의 재판을 받을 권리가 침해되는 것을 방지하기 위하여 예외적으로 규정한 것일 뿐 위 조항을 근거로 하여 모든 사건에 관하여 반드시 대법원이 상고심으로서 관할하여야 한다고 할 수는 없다. 한편 헌법 제107조 제2항은 명령ㆍ규칙 또는 처분의 위헌ㆍ위법 여부에 대한 최종적 심사권이 대법원에 있음을 규정하고 있으므로 명령ㆍ규칙 또는 처분의 위헌ㆍ위법 여부에 관한 사건에서 대법원의 상고심 재판이 배제된다면 이는 위 헌법조항에 위배된다고 할 수 있을 것이나, 그 이외의 다른 모든 경우에도 심급제도를 인정하여야 한다거나 대법원을 상고심으로 하는 것이 헌법상 요구된다고 할 수는 없고, 이러한 문제는 법률로써 정할 수 있는 입법사항에 속할 따름이라고 보아야 할 것이다. (다) 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있으므로 국민은 법률에 의한 정당한 재판을 받을 권리가 있고, 하급심에서 잘못된 재판을 하였을 때에는 상소심으로 하여금 이를 바로잡게 하는 것이 재판청구권을 실질적으로 보장하는 방법이 된다는 의미에서 심급제도는 재판청구권을 보장하기 위한 하나의 수단으로 이해할 수 있다. 그러나 여기에서 말하는 “헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리”가 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 대법원을 구성하는 법관에 의한 균등한 재판을 받을 권리를 의미한다거나 또는 상고심재판을 받을 권리를 의미하는 것이라고 할 수는 없다(헌법재판소 1992.6.26. 선고, 90헌바25 결정 참조). 심급을 여러 번 되풀이함으로 말미암은 절차의 지연은 헌법 제27조 제3항에 의한 “신속한 재판을 받을 권리”라는 재판청구권의 또 다른 측면과는 어긋나는 것이 될 수 있고, 국가가 재판에 사용할 수 있는 인적 및 물적 자원은 제한되어 있어 모든 사건에 대하여 아무런 제한 없이 상소를 허용할 경우에는 반드시 대법원에서 심리함이 마땅한 사건들에 대한 충분한 심리의 기회를 빼앗게 되는 결과를 가져올 수 있을 뿐만 아니라 필연적으로 권리확정의 지연과 절차비용 및 노력의 증대를 초래하게 되기 때문이다. 그러므로 심급제도는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 법발견자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다. 그리고 상고허용 여부의 객관적 기준은 상고제도를 어떠한 목적으로 운용할 것인가에 따라 달라지게 된다. 상고제도의 목적을 법질서의 통일과 법발전 또는 법창조에 관한 공익의 추구에 둘 것인지, 아니면 구체적 사건의 적정한 판단에 의한 당사자의 권리구제에 둘 것인지, 아니면 양자를 다 같이 고려할 것인지는 역시 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이고, 그 중 어느 하나를 더 우위에 두었다 하여 헌법에 위반되는 것은 아니다. (라) 위와 같은 관점에서 개정 전 특례법 제11조 및 제12조 소정의 상고제한제도를 볼 때 이는 합리성을 인정할 수 있으므로 헌법에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 권리상고에 관한 개정 전 특례법 제11조는 그 권리상고의 이유로서 제1항 제1호 및 제2호에서 헌법위반 및 헌법해석의 부당과 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률위반 여부를 규정하여 헌법 제107조 제2항의 취지에 부합하고 있으며, 제1항 제3호에서는 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분의 해석에 대한 대법원 판례와의 저촉을 규정함으로써 상고제도에 의한 법질서의 통일을 도모하고 제2항에서 그 경우에도 종전의 대법원판례를 변경하여 원심판결을 유지함이 상당하다고 인정할 때에는 상고를 기각하도록 하여 법의 발전이나 구체적 사건에서의 권리구제와도 조화를 이루도록 하고 있는 것이다. 그리고 개정 전 특례법 제12조는 허가상고에 관한 규정으로서, 만약 상고를 허가함에 있어서 재판부의 업무부담 등 예측할 수 없는 사정을 허가기준으로 한다면 이는 법치국가에서 용인될 수 없는 법적 불안을 야기시키는 것이고 평등원칙에도 위배된다고 할 것이지만, 위 제12조 제1항이 “법령의 해석에 관한 중요한 사항”을 상고허가의 기준으로 삼고 있어 구체적사건과 관계없는 우연한 사정이나 법원의 자의에 의한 허ㆍ부의 결정을 배제하고 객관적으로 법률적 중요성을 가지는 사건에 한하여 상고를 허가하도록 함으로써 상고제도를 법질서의 통일 및 법의 발전이라는 목적에 부합하게 운영하려는 것이므로 결코 비합리적이거나 자의적인 차별이라고 할 수 없고, 제2항에서는 그 경우 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되는 중대한 법령위반이 있을 때 원심판결을 파기하도록 하여 개별적인 권리구제도 아울러 도모하고 있는 것이다. 그러므로, 개정 전 특례법 제11조 및 제12조는 헌법이 요구하는 대법원의 최고법원성을 존중하면서 다른 한편, 대법원의 민사소송사건에 있어서 상고심 재판을 받을 수 있는 객관적인 기준으로서 법질서의 통일 및 법의 발전을 구체적 사건에서의 적정한 판단에 의한 당사자의 권리구제보다 더 우위에 둔 규정으로서 합리성이 있다고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다. 4. 결론 그렇다면, 개정 전 특례법 제11조 및 제12조는 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다. 1995. 1. 20. 재판장 재판관 김진우 주심 재판관 김문희 재판관 황도연 재판관 이재화 재판관 조승형 재판관 정경식 재판관 고중석 재판관 신창언

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 90헌바1

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

국가보위입법회의법

소송촉진등에관한특례법

대한민국헌법 제27조 제101조 제102조 제107조 제110조

민사소송법 제393조 제394조

[ 따름판례 ]