서울고법 1990. 11. 9. 선고 90노1217 제1형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)][하집1990(3),416] 【판시사항】 유흥업소의 업주들과 공모하여 이루어진 매출액에 대한 부가가치세 포탈행위가 각 업소별로 성립하는 조세범처벌법위반죄의 경합범이라고 본 사례 【판결요지】 피고인이 180개 유흥업소의 업주들과 공모하여 그들로부터 할인매수한 은행신용카드 매출전표의 업소명칭란에 위 각 업소와는 전혀 다른 업소의 명칭을 기재하여 은행에 제출하고 유흥업소의 업주는 그들의 실제 매출액을 신고하지 아니하는 방법으로 위 매출액에 대한 부가가치세를 포탈함에 있어 위 업주들 상호간에 공동관계가 인정되지 아니한다면 피고인의 위와 같은 행위는 각 업소별로 성립한다는 조세범처벌법위반죄의 경합범이 될 뿐 위 부가가치세 포탈행위 전체를 포괄일죄로 보아 처벌할 수 없다. 【참조조문】 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31.법률 제4291호로 개정되기 전의 것) 제8조, 조세범처벌법 제9조, 형법 제37조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(89고합1599 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년과 벌금 10,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 80일을 위 징역형에 산입한다 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 위 벌금상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 피고인이 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 은행신용카드 매출전표를 할인하여 주는 방법으로 사채놀이를 한 것은 사실이나 세금을 포탈하게 한다는 인식은 없었고, 또 피고인이 할인하여 받은 매출전표에 그 매출업소인 (명칭 생략)호텔 나이트크럽 등의 명칭을 기재하지 아니하고 다른 업소인 식당 슈퍼스타, 오복 등의 상호를 기재하였다 하더라도 위 매출업소인 (명칭 생략)호텔 나이트크럽 등의 업주가 납부하여야 할 부가가치세를 위 슈퍼스타,오복등의 식당주인이 납부한다는 차이가 있을 뿐이지 이를 포탈한 것이 아니므로, 피고인의 행위를 부가가치세 포탈의 공범으로 보아 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 피고인의 원심판시와 같은 행위를 조세포탈의 공범으로 보기 위하여는 그 주범인 위 신용카드 매출전표를 할인판매한 업소주인의 포탈세액과 방법이 특정되어야 함을 요할 뿐만 아니라 그와 같이 특정한 각개의 조세포탈행위에 대하여 피고인에게 공범의 죄책을 문의할 수 있다고 할 경우에도 주범 상호간에는 아무런 공동관계가 없으므로 피고인에게 조세범처벌법위반의 경합범으로서의 책임만을 물어야 될 것임에도 불구하고 주범의 행위태양을 밝히지 아니한 채 피고인 만을 특정범죄가중처벌법위반죄로 처단한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이며, 그 제3점의 요지는 피고인의 행위가 조세포탈의 공범이 성립된다고 할 경우에도 이는 방조 정도에 그치는 것으로 보아야 할 것임에도 피고인을 공동정범으로 처벌한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 제4점의 요지는 피고인이 포탈한 세액의 산출근거가 분명치 아니할 뿐만 아니라 포탈세액에 본세 이외에 가산세를 포함시킨 것은 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다는 것이며, 그 제5점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 항소이유의 제1점 및 제3점을 아울러 살피건대, 원심이 적법한 증거조사절차를 거쳐 채택한 증거들을 종합하면 피고인이 원심판시와 같이 위 (명칭 생략)호텔 나이트크럽 등의 업주들과 공모하여 그들의 매출액이 노출되지 않도록 그들로부터 수수료 명목으로 매출표 기재금액의 8 내지 9 퍼센트를 할인매수한 은행신용카드 매출전표에 위 업소들과는 전혀 다른 업소의 명칭을 기재해 넣어 위 업소들의 매출액을 은비하는 데에 공동가공하였고 당시 위와 같은 행위에 대한 인식이 있었다고 인정되므로 피고인의 조세포탈의 범의를 인정할 수 있고, 또 위 매출전표에 기재된 다른 업소의 주인들이 위 실제 매출한 업소 주인들이 부담하는 것과 동액의 부가가치세를 납부하게 된다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 설사 위 다른 업소의 주인들이 동액의 부가가치세를 납부한다 하여도 이를 위 실제 매출한 업소 주인들의 부가가치세 납부로 볼 수 없음은 물론 이로써 위 실제 매출한 업소주인들의 부가가치세가 면제된다고 볼 수도 없으며, 또한 위 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 이 사건 범죄행위에의 공동가공 정도에 비추어 원심이 이를 공동정범으로 인정한 것은 정당하므로, 위 항소논지는 모두 이유없다. 다음 항소이유 제2점에 관하여 살피건대, 피고인의 원심판시와 같은 행위를 부가가치세 포탈의 공범으로 보기 위하여는 그 납세의무자인 위 신용카드 매출전표를 할인판매한 업소 주인 각각의 포탈세액과 방법이 특정되어야 함을 요할 뿐만 아니라, 원심 및 당심에서 적법한 증거조사 절차를 거친 여러 증거들을 종합하여도 그와 같이 특정한 위 업소 주인 각개의 부가가치세 포탈행위에 있어서 위 업소 주인 상호간의 어떠한 공동관계가 인정되지 아니하고 그 각각의 부가가치세 포탈 금액은 뒤에 인정하는 바와 같이 금 20,000,000원을 넘지 아니하므로 피고인을 각각의 조세범처벌위반죄의 경합범으로처벌하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 업소 주인 각각의 포탈세액과 방법을 특정하지 아니하고 또 위 부가가치세 포탈행위 전체를 포괄1죄로 보아 피고인을 특정범죄가중처벌위반죄로 처단하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로(검사는 당심에 이르러 위 업소 주인 각각의 포탈세액과 방법을 특정하여 공소장을 변경하였다) 변호인의 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 한편 동일한 공소사실에 대하여 죄명 및 적용법조를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 그 법률조항으로 표시하여 기소한 것을 조세범처벌법위반죄로 인정, 의율하는 것은 그 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 경우로서 공소장변경절차 없이도 법원이 심판 할 수 있는 때라 할 것이므로 그 죄명과 적용법조에 관한 공소장 변경 없이 피고인이 위 업소 주인들 각각과 개별적으로 공모하여 한 각 부가가치세 포탈행위에 대하여 조세범처벌법을 적용하여 판단하기로 한다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1989.3.5.경부터 서울 (상세주소 생략) 소재 (생략)건물 2층에서 (상호 생략)상사라는 상호로 은행신용카드 매출전표 할인업에 종사하던 자인바, 서울 (생략) 소재 업소명 (명칭 생략)호텔 나이트크럽, 강남구 역삼동 소재 룸까페인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 서초구 서초동 소재 업소명 공소외 4 등 여러 곳의 술집주인 성명불상인들로부터 동인들이 고객에게 주류 등을 판매하고 그 대금결제방법으로 받은 은행신용카드 매출전표를 할인함에 있어 매출전표에 각 그 실제로 판매한 업소의 명칭을 기재하는 경우 그대로 국세청에 매출액이 노출되어 매출액의 10퍼센트를 부가가치세로 납부하여야 하기 때문에 각 판매업소의 주인들로부터 업소명칭란이 공란인 상태로 금액과 카드소지자의 서명이 기재된 매출전표를 받아 위 업소들과는 전혀 다른 업소인 식당 등을 기재해 넣어 위 실제판매업소들의 매출액이 노출되지 않도록 분산시켜 주는 대가로 매출표기재금액의 8 내지 9 퍼센트를 수수료명목으로 교부받기로 위 업소주인들 각각과 개별적으로 공모하여, 1989.4.1.부터 같은 해 6.30.까지 사이에 위 업소 (명칭 생략)호텔 나이트크럽 업주로부터 매출액 총계 금 8,993,800원 상당의 매출전표 103매를 교부받아 식당인 슈퍼스타의 상호를 기재하여 은행에 제출하고 위 (명칭 생략)호텔 나이트크럽 업주는 실제매출액을 신고하지 않는 등 허위신고하게 하여 부가가치세 금 817,618원을 포탈하는 등 별지범죄일람표 기재와 같이 180개 업소의 업주로부터 교부받은 각 그 일람표기재 액면 합계금 상당의 매출전표에 슈퍼스타, 오복 등의 상호를 기재하여 은행에 제출하고 위 업소 주인들이 위 실제매출액을 신고하지 아니하고 누락하게 함으로써 별지 범죄일람표기재 각 탈세액 상당의 부가가치세를 각 포탈한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인이 한 이에 맞는 진술기재 1. 증인 공소외 5가 이 법정에서 한 이에 맞는 진술 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 맞는 각 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 6, 공소외 7, 공소외 5에 대한 각 진술조서 중 이에 맞는 각 진술기재 1. 피고인 및 공소외 8, 공소외 7가 작성한 각 진술서 중 이에 맞는 각 진술기재 1. 관악세무서장이 작성한 고발장 중 이에 일부 맞는 기재 1. 검사가 작성한 압수조서 중 피고인으로부터 매출전표 1,885매를 압수하였다는 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위는 각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조에 해당하는 바, 조세범처벌법 제5조에 이하여 그 정해진 징역형과 벌금형을 병과하기로 하고, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제4조, 형법 제50조에 의하여 범정이 가장 무거운 판시 별지 범죄일람표 131기재 부가가치세포탈죄에 정한 형에 경합범가중 (다만 벌금 경합에 관한 제한가중규정 제외)을 한 형기 및 금액범위 내에서 피고인을 징역 1년과 벌금 10,000,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 80일을 위 징역형에 산입하되, 피고인은 전과 없고 이 사건 범행기간도 길지 아니하며 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김형선(재판장) 서희종 조용호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90노1217 (1995434)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제334조 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조