서울지법 북부지원 1991. 3. 29. 선고 90고합428,662 제1형사부판결 : 항소

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반등][하집1991(1),350] 【판시사항】 1. 상법 제625조 제2호 소정의 회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득한 때에 해당하지 아니한다고 본 사례 2. 범죄 후 법률의 변경으로 형이 가벼운 신법에 따라 처벌할 경우 공소시효기간이나 당해 범죄에 대한 고발 요부를 결정할 법규 【판결요지】 1. 주식회사 설립 당시 원시주주들 사이에 그 소유 주식을 다른 주주들에게만 처분하기로 약정하였는데 회사의 경영상태가 기대에 미치지 못한다고 판단한 일부 주주들이 회사에 대하여 그들 소유 주식의 매수를 요구하고 이사회에서도 회사자금으로 위 주식을 매수하기로 결의함에 따라 대표이사가 매수를 희망하는 주주가 나타날 때까지 일시적으로 보관할 의사로 회사자금으로 위 주식을 매수한 행위는 상법 제625조 제2호 소정의 회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득한 때에 해당하지 아니한다. 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)으로 공소제기된 후 위 법률의 개정으로 포탈세액의 기준이 상향조정됨으로써 소송제기된 포탈세액이 위 법률의 적용대상이 되지 아니하고 법정형이 가벼운 조세범처벌법에만 해당되게 되었다면, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 가벼워진 경우로서 그 법정형 이외에 공소시효기간이나 당해 범죄에 대한 국세청장 등의 고발 요부등도 조세범처벌법에 정해진 바에 따라야 할 것이므로, 위 공소사실에 대하여 같은 법 소정의 고발이 없다면 이는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. 【참조조문】 상법 제625조 제2호, 형법 제1조 제2항, 조세범처벌법 제6조, 형사소송법 제249조, 제327조 제2호 【참조판례】 대법원 1987.12.22.선고 87도84 판결(집35③781 공1988,373) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【주 문】 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역1년에 각 처한다. 이 판결선고 전 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 60일을, 피고인 2에 대하여는 70일을 각 형에 각 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 상법위반의 점은 무죄. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 1986년도 법인세 및 방위세, 1986년도 제2기분 부가가치세, 1987년도 제1기분 부가가치세의 각 포탈의 점은 각 면소. 피고인 3, 4, 5에 대한 공소와 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대한 공소를 각 기각한다. 【이 유】【범죄사실】 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 대표이사, 피고인 2는 같은 회사의 경리과장인바, 1. 피고인 1은 위 회사 주주들과 회사와의 거래나 사업자등록증이 없는 무허가 폐차업자와의 매입, 매출에 관한 거래에 관하여는 세금계산서를 고의로 발행하지 아니한 채 다만 회사 내부보고용 별도의 장부에 거래내역을 기재한 뒤 이를 토대로 매년 결산보고서를 작성하여 주주총회시 이를 보고하는 한편 세무서신고용으로는 세금계산서를 발행한 거래에 관하여만 별도의 허위장부를 이중으로 작성하여 이를 토대로 한 허위내용의 결산보고서를 작성하여 각 결재한 뒤 이를 세무서에 신고하는 등 부정한 방법으로 세금을 포탈하기로 하고, 가. 1988.3.30.까지 서울 도봉구 도봉세무서장에게 위 회사의 1987년도 법인세과세표준액을 신고함에 있어 사실은 동 회사의 1987년도 당기순이익이 금 205,538,747원임에도 불구하고 금 16,683,080원이라고 허위로 신고하고, 1987년도 제2기분 부가치세과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 금 1,017,251,520원임에도 불구하고 금 923,135,830원이라고 허위신고하여 부정한 방법으로 1987년도 법인세 70,260,830원, 방위세 14,053,632원, 1987년도 제2기분 부가가치세 9,411,569원을 각 포탈하고, 나. 1989.3.29.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1988년도 법인세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 동 회사의 1988년도 당기순이익이 351,262,793원임에도 불구하고 17,488,228원이라고 허위로 신고하고, 1988년도 제1기분 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 980,424,228원임에도 불구하고 970,490,574원이라고 허위고 신고하고, 1988년도 제2기분 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 718,414,510원임에도 불구하고 615,699,370원이라고 허위로 신고하여 부정한 방법으로 1988년도 법인세 109,016,696원, 방위세 21,803,340원, 1988년도 제1기분 부가가치세 993,365원, 제2기분 부가가치세10,271,514원을 각 포탈하고, 다. 1990.3.29.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1989년도 법인세과세표준액을 신고함에 있어 사실은 동 회사의 1989년도 당기순이익이 126,953,015원임에도 불구하고 2,286,178원이라고 허위로 신고하고, 1989년도 제1기분 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 573,455,570원임에도 불구하고 468,334,170원이라고 허위로 신고하고, 1989년도 제2기분 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어 사실은 위 기간의 매출액이 634,452,260원임에도 불구하고 566,622,980원이라고 허위로 신고하여 부정한 방법으로 1989년도 법인세 46,736,018원, 방위세 9,347,204원, 1989년도 제1기 부가가치세 10,512,140원, 제2기 부가가치세 6,782,928원을 각 포탈하고, 2. 피고인 1, 2는 공모하여 가. 1990.2.16.시간 미상경 공소외 1 주식회사 대표이사 사무실에서 피고인 1은 동 회사 대표이사로서, 피고인 2는 동 회사 경리과장으로서 위 회사의 사무를 처리하는 자로서 업무상 동 회사의 직인과 회사자금을 관리하고 있음을 기화로, 회사자금 사용시는 이사회 지출결의 등 정상적인 절차를 밟아 회사 경리장부에 어음발행 사실을 기재해야 함에도 불구하고 이를 무시한 채 그 업무상 임무에 위배하여 함부로 피고인 1의 개인채무변제에 사용하기 위하여 지급장소를 서울신탁은행 미아동지점으로 한 위 회사 명의의 약속어음 100,000,000원권 3매(어음번호 (생략))을 임의로 발행하여 그 시경 공소외 라춘재에게 현금으로 할인해 줄 것을 요구하면서 교부함으로써 금 300,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 나. 같은 해 4.중순 일자불상경 위 회사 대표이사 사무실에서 위와 같은 방법으로 피고인 1의 개인채무변제에 사용할 목적으로 지급지를 서울신탁은행 미아동지점으로 한 당좌수표 1매(수표번호 (생략)) 액면금 300,000,000원권 1매를 위 회사 명의로 임의로 발행하여 그 시경 공소외 2주식회사 대표이사 공소외 3에게 교부함으로써 금 300,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실은, 1. 제2회 공판조서 중 피고인 1, 2, 3의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 피고인 1, 2의 이 법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사 작성의 피고인 1, 2, 4에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재 1. 공소외 4 작성의 진술서 중 이에 부합하는 기재 1. 도봉세무서장 작성의 고발서 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할수 있으므로 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 { 피고인 1의 각 조세포탈의 점, 행위시법에 의하면 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31. 법률 제4291호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호에 해당되고 재판시법에 의하면 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당되는바, 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 제50조에 의하여 형이 더 가벼운 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 적용, 각 징역형 선택}, 형법 제356조, 제355조 제2항 { 피고인 1, 2의 각 업무상배임의 점, 행위시법에 의하면 개정 전의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31.법률 제4292호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호, 형법 제356조에 해당되고 재판시법에 의하면 형법 제356조, 제355조 제2항에 해당되는바, 형법 제8조 본문, 제1조 제2항, 제50조에 의하여 형이 더 가벼운 형법 제356조, 제355조 제2항을 적용, 각 징역형 선택} 2. 경합범가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호(형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 나의 업무상배임죄에 정한 형에 가중) 3. 미결구금일수 산입 형법 제57조 4. 집행유예 형법 제62조 제1항(포탈세금을 모두 납부한 점, 개전의 정 참작) 【무죄부분】 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 1987.3.9. 공소외 1 주식회사 주주인 공소외 5로부터 동인 소유의 주식 750주를 위 회사에서 매수하여 달라는 부탁을 받고 회사의 계산으로 금 27,000,000원을 지급한 후 이를 동 회사 대표이사 자격으로 위 피고인이 취득한 것을 비롯하여 별지 기재와 같이 8회에 걸쳐 총주식 6,000주에 대하여 회사의 계산으로 금 208,000,000원을 지급하고 동 회사 대표이사 자격으로 위 피고인이 이를 취득함으로써 동 회사의 재산을 위태롭게 한 것이다라는 점에 대하여 살피건대, 제2회 공판조서 중 위 피고인의 진술기재, 검사 작성의 위 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서의 진술기재, 사법경찰관직무취급 작성의 공소외 7, 8, 9, 10, 11, 12에 대한 각 진술조서의 진술기재, 각 주식양도증서의 기재에 의하면 위 피고인이 위 공소사실의 기재와 같이 위 회사의 계산으로 동 회사 주식을 매수한 사실은 인정되나, 한편 제4회 공판조서 중 증인 공소외 13의 진술기재, 검사 작성의 공소외 13, 14에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 1252정, 1377정, 1558정) 검사 작성의 공소외 6에 대한 진술조서(수사기록 1569정), 사법경찰관직무취급 작성의 공소외 13, 14에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 522정, 682정), 사법경찰관직무취급 작성의 공소외 7, 8, 9, 6, 10, 11, 12에 대한 각 진술조서(수사기록 348정, 489정, 494정, 499정, 504정, 508정, 1075정)중 위 주주들이 위 피고인에게 그들의 소유주식을 매도하게 된 경위에 관한 진술기재부분, 각 이사회의사록(1987.6.10.자 및 1987.11.9.자, 수사기록 549정, 576정), 정기주주총회 의사록(1987.3.2.자, 수사기록 573정), 각 위임장(수사기록 565정 내지 572정), 주식처분에 관한 통보(수사기록 1496정)의 각 기재 중 위 피고인이 위 주주들로부터 주식을 매수하여 처리한 경과에 관한 기재부분에 의하면, 위 회사의 설립 당시 원시주주들이 외부의 대자본에 의한 회사의 지배권 장악을 막기 위하여 그 주식을 원칙적으로 위 회사의 다른 주주들에게만 처분하기로 약정하였는데 공소외 5 등을 비롯한 일부 주주들이 회사의 경영상태가 기대에 못미친다고 판단하고 그 소유주식을 처분하고자 하였으나 당장 이를 매수할 주주가 나타나지 않아 주식을 매도할 수 없게 되자 위 회사 대표이사인 피고인 1 등 위 회사 경영진에게 일시적으로 회사에서 그들의 주식을 매수하여 주식의 매수를 원하는 주주가 나타날 때까지 보관해 달라고 수차 부탁하고 위 회사의 주주총회에서도 일부 주주들이 위 회사에서 그들의 주식을 매수해 주든지 아니면 주주이외의 제3자에게도 주식을 매도할 수 있도록 해달라고 요구하자 위 회사 이사회에서 소유주식을 처분하기 원하는 주주들 문제를 논의한 끝에 주주 이외의 제3자에게 주식을 매도하도록 할 수는 없으니 일단 회사의 자금으로 위 주주들의 주식을 매수하기로 결정하고 피고인 1과 피고인 5 등이 위 주주들로부터 그 주식의 처분권한을 위임받는 형식을 취하고 피고인 1이 공소외 5 등을 비롯한 위 회사의 주주 15명에게 회사의 자금으로 주식대금을 지급한 후 이와같이 일시적으로 회사에서 매수하여 보관한 주식을 다른 주주들에게 매도하기 위하여 주식매수를 희망하는 주주는 위 주식을 매수하라는 취지의 통고를 주주들에게 하였으나 매수를 희망하는 주주가 없어 피고인 1이 위 주식을 위 회사로부터 매수하여 취득한 사실이 인정되는바, 자기주식 취득행위에 대한 처벌규정인 상법 제625조 제2호에는 회사의 계산으로 부정하게 그 주식을 취득한 경우를 그 구성요건으로 하고 있는데 위와 같은 사정하에서는 피고인 1이 일시적으로 회사의 자금으로 그 주식을 취득한 것은 부득이 한 것으로 보이므로 이를 부정하게 자기주식을 취득한 것이라고 할 수 없고 달리 위 피고인이 부정하게 위 회사의 계산으로 그 주식을 취득하였다고 인정할 증거가 없으므로 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 1에 대한 이 부분 공소에 대하여 무죄를 선고한다. 【면소부분】 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 1. 1987.3.31.까지 서울 도봉구 도봉세무서장에게 공소외 1 주식회사의 1986년도 법인세 과세표준 및 1986년도 제2기 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 위 회사의 1986년도 당기순이익이 371,598,418원이고, 1986년도 제2기분 매출액이 856,553,600원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 39,575,785원이고 매출액이 742,669,310원이라고 허위신고하는 등 부정한 방법으로 1986년도 법인세 118,050,039원, 방위세 23,615,740원, 부가가치세 11,388,429원 등 연간 합계금 153,054,262원의 조세를 납부하지 아니하고, 2. 1988.3.30.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1987년도 법인세 과세표준 및 1987년도 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 동 회사의 1987년도 당기순이익이 205,538,747원이고, 매출액이 1,717,791,800원(제1기분 700,540,280원+제2기분 1,017,251,520원)임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 16,683,080원이고 매출액이 1,492,623,010원(제1기분 569,487,180원+제2기분 923,135,830원)이라고 허위로 신고하는 등 부정한 방법으로 1987년도 법인세 70,260,569원, 방위세 14,053,632원, 부가가치세 22,516,879원(제1기분 13,105,310원+제2기분 9,411,569원)등 연간 합계금 106,831,080원의 조세를 납부하지 아니한 것이다라는 점에 대하여 살피건대, 위 각 조세포탈행위는 그 포탈세액의 합계가 위 행위 당시 시행되던 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률(1989.3.25. 법률 제4090호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호 소정의 포탈세액 등이 연 50,000,000원 이상인 때에 각 해당하여 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역이 되나 동 법률은 1990.12.31. 법률 제4291호로서 개정 공포되고 동 개정된 법률 제8조의 규정에 의하면 포탈세액 등이 연간 200,000,000원 이상이 되는 조세포탈행위만이 위 법률에 의한 가중처벌의 대상이 되게 되었고 그 법정형은 포탈세액 등이 연간 500,000,000원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역, 포탈세액 등이 연간 200,000,000원이상 500,000,000원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역이 각 되므로 위 각 조세포탈행위는 개정된 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 구성요건에는 해당되지 않고 단지 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당되며 그 법정형이 3년 이하의 징역 또는 포탈세액 등의 3배 이하에 상당하는 벌금이 되므로 위 조세범처벌법 소정의 법정형이 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 법정형보다 가벼운 것이 명백하여 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에 해당하므로 형법 제1조 제2항에 의하여 위 각 조세포탈행위를 신법인 조세범처벌법위반죄로 처단하여야 할 것인데 조세포탈에 의한 조세범처벌법위반죄는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 경우와 달리 각 세목별 조세포탈행위가 그 납기별로 각일죄가 된다 할 것인데, 법인세법 제26조, 제31조의 규정에 의하면 위 회사와 같이 사업년도가 매년 1.1.부터 12.31.까지인 내국법인의 경우에는 적어도 매년 3.31.까지는 직전 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 정부에 신고하고 그 세액을 납부하도록 되어 있고, 위 조세포탈행위 당시 시행되던 구 방위세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조에 의하면 법인세 납세의무자는 법인세액을 신고, 납부하는 때에 방위세액을 함께 신고, 납부하여야 하며, 부가가치세법 제3조 제1항, 제19조의 규정에 의하면 제1기 부가가치세(과세기간:매년 1.1.부터 6.30.까지)는 적어도 그 해 7.25.까지, 제2기 부가가치세(과세기간:매년 7.1.부터 12.31.까지)는 적어도 다음 해 1.25.까지 각 직전 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액 등을 정부에 신고하고 납부세액을 납부하도록 되어 있는바, 조세범처벌법 제9조의3 제2호의 규정에 의하면 법인세, 방위세, 부가가치세 등의 조세를 포탈한 범칙행위의 기수시기는 그 신고납부기한이 경과한 때로 되어 있으므로 피고인 1이 위 회사의 1986년도 법인세를 포탈한 행위는 적어도 1987.3.31.이 경과함으로써, 1986년 제2기 부가가치세를 포탈한 행위는 적어도 1987.1.25.이 경과함으로써, 1987년 제1기 부가가치세를 포탈한 행위는 적어도 1987.7.25.이 경과함으로써 각 기수가 되었다고 할 것이고 조세범처벌법 제17조의 규정에 의하면 동법 제9조에 규정한 범칙행위의 공소시효는 3년으로 되어 있는데 피고인 1이 위 회사의 1986년도 법인세, 방위세 및1986년도 제2기 부가가치세, 1987년도 제1기 부가가치세를 각 포탈한 행위에 관한 공소가 그 공소시효가 만료된 후인 1990.7.27. 제기된 사실은 기록상 명백하므로 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 이 부분 공소에 대하여 각 면소를 선고한다. 【공소기각부분】 이 사건 공소사실 중 피고인인 피고인 2, 3, 4, 5는 피고인 1과 공모하여, 공소외 1 주식회사의 주주들과 동 회사와의 거래나 사업자등록증이 없는 무허가 폐차업자의 매입, 매출에 관한 거래에 관하여는 세금계산서를 고의로 발행하지 아니한 채 다만 회사내부보고용 별도의 장부에 거래내역을 기재한 뒤 이를 토대로 매년 결산보고서를 작성하여 주주총회시 이를 보고하는 한편, 세무서신고용으로는 세금계산서를 발행한 거래에 관하여만 기재한 별도의 허위장부를 이중으로 작성하여 이를 토대로 한 허위내용의 결산보고서를 작성하여 각 결재한 뒤 이를 세무서에 신고하는 등 부정한 방법으로 법인세, 부가가치세, 방위세 등을 포탈하기로 하고, 1. 피고인 2, 3은 피고인 1과 공모하여, 1987.3.31.까지 서울 도봉구 도봉세무서장에게 1986년도 위 회사 법인세과세표준 및 1986년도 제2기 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 위 회사의 1986년도 당기순이익이 371,598,418원이고, 1986년도 제2기분 매출액이 856,553,600원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 39,575,785원이고 매출액이 742,669,310원이라고 허위신고하는 등 부정한 방법으로 1986년도 법인세 118,050,093원, 방위세 23,615,740원, 부가가치세 11,388,429원 등 연간 합계금 153,054,262원의 조세를 납부하지 아니하고 2. 피고인 2, 4, 5는 피고인 1과 공모하여, 가. 1988.3.30.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1987년도 법인세과세표준 및 1987년도 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 동 회사의 1987년도 당기순이익이 205,538,747원이고, 매출액이 1,717,791,800원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 16,683,080원이고 매출액이 1,492,623,010원이라고 허위로 신고하는 등 부정한 방법으로 1987년도 법인세 70,260,569원, 방위세 14,053,632원, 부가가치세 22,516,879원 등 연간 합계금 106,831,080원의 조세를 납부하지 아니하고, 나. 1989.3.29.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1988년도 법인세과세표준 및 1988년도 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 동 회사의 1988년도 당기순이익이 351,262,793원이고 매출액이 1,698,838,738원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 17,488,228원이고 매출액이 1,586,189,944원이라고 허위고 신고하는 등 부정한 방법으로 1988년도 법인세 109,016,696원, 방위세 21,803,340원, 부가가치세 11,264,879원 등 연간 합계금 142,084,915원의 조세를 납부하지 아니하고, 다. 1990.3.29.까지 위 세무서장에게 위 회사의 1989년도 법인세 과세표준 및 1989년 부가가치세 과세표준액을 신고함에 있어서 사실은 동 회사의 1989년도 당기순이익이 126,953,015원이고 매출액이 1,207,907,830원임에도 불구하고 동 세무서장에게는 당기순이익이 2,286,178원이고 매출액이 1,034,957,150원이라고 허위로 신고하는 등 부정한 방법으로 1989년도 법인세 46,736,018원, 방위세 9,347,204원, 부가가치세 17,295,068원 등 연간 합계금 73,378,290원의 조세를 납부하지 아니한 것이다라는 점에 대하여 살피건대, 위 각 조세포탈행위는 그 포탈세액 등이 연간 73,378,290원 내지 153,054,262원으로서 위 행위 당시 시행되던 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률(1990.12.31. 법률 제4291호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호 소정의 포탈세액 등이 연 50,000,000원 이상인 때에 해당하며 그 법정형이 무기 또는 5년 이사의 징역이 되고, 위 법 제16조의 규정에 의하면 위 법 제8조 소정의 조세포탈행위에 대한 공소에는 고발을 효하지 아니한다고 되어 있으나, 동 법률은 1990.12.31. 법률 제4291호로서 개정 공포되고 동 개정된 법률 제8조의 규정에 의하면 포탈세액 등이 연간 200,000,000원 이상이 되는 조세포탈행위만이 위 법률에 의한 가중처벌의 대상이 되게 되었고 그 법정형은 포탈세액 등이 연간 500,000,000원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역이고 포탈세액 등이 연간 200,000,000원 이상 500,000,000원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역으로 되었으므로 위 각 조세포탈행위는 개정된 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 구성요건에는 해당되지 않고 단지 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당되어 그 법정형이 3년 이하의 징역 또는 포탈세액 등의 3배 이하에 상당하는 벌금이 되므로 위 조세범처벌법 소정의 법정형이 개정 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 소정의 법정형보다 가벼운 것이 명백한바, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에 해당하므로 형법 제1조 제2항에 의하여 신법인 조세범처벌법위반죄로 처단하여야 할 것인데 조세범처벌법 제6조의 구정에 의하면 이 법의 규정에 의한 범칙행위는 국세청장, 지방국세청장, 세무서장, 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다고 되어 있고, 조세범처벌절차법 제9조에 의하면 국세청장 등은 원칙적으로 위 고발에 앞서 벌금 또는 과료에 상당한 금액 등을 납부할 것을 통고하여야 하고 예외적으로 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되거나 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에는 위 통고를 요하지 아니하고 즉시고발을 하도록 되어 있으며 한편 위 즉시고발에 있어서는 친고죄에 있어서의 고소불가분의 원칙 같은 것이 적용되지 않는다고 할 것인바( 대법원 1962.1.11. 선고 4293형상883 판결), 이 사건에 있어서는 피고인 1만이 도봉세무서장에 의하여 고발되어 있을 뿐(수사기록 2313정)이고 피고인 2, 3, 4 피고인 5에 대하여는 고발한 사실을 인정할 만한 자료가 없으므로 결국 피고인 2, 3, 4, 5의 위 조세포탈행위에 대한 공소는 고발 없이 공소가 재기된 경우로서 그 공소재기절차가 법률의 규정에 위반한 것이니 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분에 대한 공소를 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강병섭(재판장) 안영진 이상훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 90고합428 (1996778)

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[ 참조조문 ]

방위세법 제5조

조세범처벌절차법 제9조

부가가치세법 제3조 제19조

형사소송법 제249조 제325조 제326조 제327조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제8조 제16조