대법원 1990. 1. 25. 선고 89누4543 판결

[건축물자진철거처분취소][공1990.3.15(868),561] 【판시사항】 불법건축물철거불이행으로 인한 대집행의 계고에 있어서 대집행할 행위의 내용과 범위의 특정방법 【판결요지】 행정청이 건축법 제42조 제1항과 행정대집행법 제2조 및 제3조 제1항에 따라 건축법위반 건축물의 철거를 명하고 그 의무불이행시 행할 대집행의 계고를 함에 있어서는, 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만, 반드시 철거명령서나 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것은 아니고, 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 이를 특정할 수 있으면 족하다. 【참조조문】 행정대집행법 제3조 【참조판례】 대법원 1985.12.24. 선고 85누314 판결 【전 문】【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김학만 【피고, 피상고인】 수원시 장안구청장 【원심판결】 서울고등법원 1989.5.31. 선고 88구8373 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은 도시계획구역안에 있는 원고의 소유인 수원시 (주소 생략) 지상에는 당초 건축허가를 받아 적법하게 건축된 본 건물인 목조 도단즙 단층 주택 23.64제곱미터와 원래 무허가로 건축되었다가 1985.6.경 특정건축물정리에관한특별조치법 소정의 절차에 따라 양성화된 부속건물인 벽돌조 기와즙 단층 주택 50.40제곱미터가 있었던 사실, 원고는 1987.8.19. 본 건물에 대하여 대수선허가를 받았으나 부속건물에 대하여는 건축 등의 허가를 받지 아니한 채 부속건물의 내력벽을 전부 해체하여 대수선공사를 진행하던 중 건물 전체가 붕괴됨에 따라 건물 전부를 브로크조 스레트즙 단층 점포 65제곱미터로 이 사건 건물을 새로 축조함으로써 실질적으로 개축하는 결과가 된 사실, 부속건물은 폭 8미터의 도시계획도로선을 침범하고 있던 사실 등을 인정하는 한편, 수원시장의 1987.8.19. 자 대수선허가의 목적물이 부속건물인데 착오로 본 건물로 잘못 기재된 것이라는 원고의 주장사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 또 건축법 제5조 제1항과 제2항에 의하면, 도시계획구역 안에 있어서의 건축물을 건축( 같은 법 제2조 제12호에 의하면 건축이라 함은 신축, 증축, 개축, 재축 또는 이전하는 것을 말한다)하거나 대수선하고자 하는 자는 그 바닥면적의 합계가 50제곱미터를 초과하는 경우 미리 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정되어 있는 바, 원고가 시장 또는 군수의 건축허가를 받지 아니하고 바닥면적이 50제곱미터를 초과하는 부속건물을 개축 또는 대수선하여 바닥면적이 50제곱미터를 초과하는 이 사건 건물로 새로 축조하였으니, 이 사건 건물은 건축법에 위반한 건축물이라고 보지 않을 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같이 건축법 소정의 무허가건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은, 행정청이 건축법 제42조 제1항과 행정대집행법 제2조 및 제3조 제1항에 따라 건축법위반건축물의 철거를 명하고 그 의무불이행시 행할 대집행의 계고를 함에 있어서는, 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만, 그 행위의 내용과 범위는 반드시 철거명령서나 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것은 아니고, 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 이를 특정할 수 있으면 족하다고 할 것 인 바( 대법원 1985.12.24. 선고 85누314 판결 참조), 이 사건 처분에 관한 문서(갑제5호증)에는 철거목적물이 기히 통보한 바 있는 무허가건축물이라고만 기재되어 있으나, 이 사건 처분이 있기 전에 수원시장과 피고가 여러 차례에 걸쳐 원고에게 송달한 동일한 내용의 처분에 관한 문서(갑제1 내지 제4 각호증)에는 철거목적물이 수원시 장안구 (주소 생략) 지상에 허가없이 건축하여 사용중인 건축물(갑 제2호증에는 브로크 스레트 점포 31.5제곱미터라고 부기되어 있음)이라고 표시되어 있었고, 같은 지상에는 당초부터 건축허가를 받아 적법하게 건축된 본 건물과 무허가로 건축된 부속건물등 2동의 건물만이 있었으며, 이 사건 건물이 완성되기 전부터 피고 소속공무원이 이 건물이 무허가임을 이유로 원고에게 자진철거할 것을 사실상 종용하여 오다가 수원시장이 1988.5.11. 원고에 대하여 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분을 한 것이므로, 갑제2호증에 이 사건 건물의 건평표시가 실제보다 적게 기재되어 있었다고 하더라도, 이 사건 처분은 허가없이 건축된 이 사건 건물 전부에 관한 것임이 명백하여 그 목적물의 표시나 행위의 내용 및 범위가 특정된 것이라고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 행정처분에 있어서의 처분대상의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 기초로 판단하건대, 이 사건 건물철거의무의 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해할 것으로 인정된다는 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 공공의 필요나 형평의 원칙을 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다. 4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 89누4543 (2098896)

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[ 참조조문 ]

건축법 제2조 제5조 제42조

행정대집행법 제2조 제3조

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대법원 1985.12.24. 선고 85누314 판결

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