서울고법 1989. 5. 4. 선고 89노583 제5형사부판결 : 상고기각

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)등][하집1989(2),379] 【판시사항】 본세에 덧붙여서 부과되는 가산세를 조세포탈죄에 있어서의 포탈세액에 포함시킬 수 있는지 여부 【판결요지】 조세포탈범에 대한 형벌이 탈세자의 반사회성 내지 반도덕성에 착목하여 이에 대한 제재로서 가하여지는 것임에 반하여 단지 무신고, 무납부 등 세법규정상의 제의무를 이행하지 아니하는 자에 대하여 본세에 덧붙여서 부과되는 가산세는 일종의 행정벌적 성격을 띤 것이므로 조세포탈죄에 있어서의 포탈세액에는 이를 포함시킬 수 없다. 【참조조문】 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조, 조세범처벌법 제9조 【참조판례】 대법원 1979.11.13. 선고 79도1898 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(88고합975,1008 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년 6월 및 벌금 80,000,000원에 피고인 2를 판시 제2의 가죄에 대하여 징역 8월에 판시 제2의 나죄에 대하여 징역 2년 6월 및 벌금 120,000,000원에 각 처한다. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 각 금 400,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다. 원심파결선고전의 구금일수 150일씩을 피고인 1에 대한 위 징역형과 피고인 2에 대한 위 판시 제2의 나죄에 징역형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 판시 제2의 가죄에 관하여 1년간, 판시 제2의 나죄에 관하여 3년간 위 각 징역형에 집행을 유예한다. 피고인 1로부터 금 100,000,000원을 추징한다. 피고인들에 대하여 위 벌금 상당액의 각 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 첫째, 배임수재부분에 관하여, 피고인이 상피고인 2로부터 원심판시의 금원을 수령한 것은 사실이나 이는 피고인이 사단법인 대한민국재향경우회(이하 경우회라 약칭한다)의 총무국장으로서 경우회에서 추진하는 골프장건설업무를 담당하여 골프장부지를 선정함에 있어, 여러가지 여건상 상피고인 소유의 임야를 포함한 그 부근토지를 골프장부지로 적당하다고 보아 추천함으로써 경우회에서 상피고인 소유의 임야 약 30만평을 사들이게 되었고, 또 경우회에서 직접 전면에 나서서 골프장부지를 매수하면 지가가 앙등하는 등의 부작용이 발생할 것이 예상되어 그곳 사정에 밝은 상피고인으로 하여금 중간에서 부지를 매입하여 경우회에 전매하도록 하게 되자, 이에 대하여 고마움을 느낀 상피고인이 의례적으로 판시금원을 지급한 것일 뿐 피고인이 상피고인으로부터 골프장부지를 시세보다 비싼 값에 매수하기로 한다거나 상피고인 이외의 다른 사람으로부터는 토지를 매수하지 말아달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 그 사례비조로 돈을 교부받은 것이 아니며, 둘째, 조세포탈부분에 관하여, 경우회는 골프장부지로 공소외 1 소유의 임야 27,660평을 매수하고자 하였으나 동인이 경우회에 매매하면 세원이 노출될 것을 꺼리고 응하지 않으므로 부득이 양도소득세를 경우회가 부담하는 조건으로 그 임야를 매수한 다음 실거래가격에 따른 양도소득세를 납부하고자 하였는데, 경우회의 자금 사정상 일시에 납부하기가 어려워서 이를 지가와 입목대금에 대한 양도소득세로 나누어 우선 지가에 대한 세금만을 납기내에 납부하고 나머지 입목대금에 상응하는 세금은 이듬해에 납부하기로 하여, 이에 따라 우선 지가에 대한 양도소득세만을 납부한 것이므로 결과적으로 세법상 과세표준을 실제보다 적게 신고한 것이 되었다고 하더라고 위 경우회로서는 탈세의 범의가 있었다고 할 수 없고, 더우기 피고인은 경우회의 대표자도 아니고 실무자로서 상부의 지시에 의하여 범법여부도 알지 못한 채 이를 실행한 것에 지나지 않으며, 셋째, 산림법 위반부분에 관하여, 이 사건에서 문제된 골프장건설은 관련부처에서 내부적으로 인가가 된 상태에서 경우회장인 공소의 공소외 2와 사무총장인 공소외 3의 지시에 따라 시공업자인 (주)대우의 건설담당자들이 사전공사를 한 것이지 피고인이 사전공사를 하도록 지시하거나 산림훼손에 직접 관여한 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 이 사건 범죄사실을 모두 저지른 것으로 사실을 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 제2점은, 설사 피고인이 유죄로 인정된다 하더라고 피고인은 61세의 고령으로 경우회를 위해서 일하는 과정에서 이 사건 범행을 저지르게 되었고, 현재 지병인 간장병 때문에 건강이 악화일로에 있는 점 등을 고려하면 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 나. 피고인 2 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 첫째 배임증재부분에 관하여, 피고인이 상피고인 1에게 원심판시 제1의 가의 금원을 지급한 것은 사실이나, 이는 피고인이 경우회의 부탁에 따라 중간에서 골프장부지를 매입하여 경우회에 전매하는 역할을 하는 과정에서 상당한 이득을 얻게 되어 그 이익금 중 6억원 정도를 경우회 회관 건립기금으로 기부하기로 한 후 그 기부금의 일부조로 지급한 것일 뿐 판시와 같이 부정한 청탁을 하고 그 사례비조로 지급한 것이 아니고, 둘째, 조세포탈부분에 관하여, 피고인이 경우회를 위하여 임야를 구입함에 있어 편의상 공소외 6의 명의를 빌어 계약을 체결하기는 하였으나, 그의 이름으로 소득세과세표준확정신고를 함에 있어서 내무부 고시가격에 준한 평당 2,000원으로 신고를 한 이상 그 가격이 실제거래가격과 다소 차이가 있다고 하더라고 그와 같은 사유만으로써는 이를 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에서 말하는 사기기타 부정한 행위에 해당한다고는 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 위 공소사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용하여 피고인을 처벌한 것은 사실을 오인하였거나 위 법률에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고, 제2점은, 설사 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다 하더라고 피고인이 경우회를 위하여 일하는 과정에서 이 사건 범행을 저질렀고, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며, 포탈한 세금도 추가납부한 점 등을 고려하면 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 2. 항소이유에 대한 판단 가. 피고인 1의 항소이유에 대한 판단 (1) 배임수재 및 산림법위반부분 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 경우회의 총무국장 또는 사업국장으로 재직하면서 경우회에서 추진하는 골프장건설업무에 관하여 그 부지의 선정, 매수, 조성공사 등 제반업무를 사실상 책임을 맡아 처리하던 중, 골프장부지를 매수함에 있어서는 그 매수대상토지의 정확한 시가를 조사하여 적절한 대금 등을 지불토록 함으로써 과다한 지출을 방지하여야 할 임무가 있음에도 불구하고, 피상고인 피고인 2로부터 동인이 우선 경기 화성군 동탄면 신리 및 중리일대 토지를 원소유자로부터 매수하여 이를 평당 11,000원씩 경우회에 전매토록 하게 하여 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 그 가격이 실제거래가격보다 적어도 평당 1,000원 이상 비싸다는 사실을 인식하면서도 이를 승낙한 다음 그 사례비조로 원심판시의 금원을 수령한 사실과 골프장건설공사를 감독하면서 당국의 허가를 받지 않은 채 시공업자로 하여금 원심판시의 입목을 벌채하게 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심판결에 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유없다. (2) 조세포탈부분 위에서 든 증거에 의하면, 피고인이 공소외 1과 공모하여 공소외 4 소유의 임야 27,660평을 양도소득세를 경우회에서 부담하는 조건으로 평당 8,000원씩 합계 221,280,000원에 매수하였으면서 이에 대한 양도소득세 등을 포탈하기 위하여 위 임야의 매수가격이 평당 1,818원인 것처럼 허위의 매매계약서를 작성한 후 이를 관할세무서에 자산양도차익예정신고를 하면서 제출하여 위 임야의 실제양도차액 191,280,000원 상당을 누락케 하고, 정부가 당해 세목의 과세표준을 결정 또는 조사결정을 할 수 없게 한 채 세금의 납부기한을 경과케 함으로써 위 누락액에 대한 양도소득세와 방위세를 포탈한 사실을 넉넉히 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인의 위와 같은 소위는 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우에 해당할 뿐만 아니라 이에 대한 범의도 있었다고 보아야 할 것이고, 피고인이 경우회의 대표자가 아니고 상사의 지시 또는 결재가 있었다하여 그 범죄의 성립에 소장이 있는 것도 아니므로 이 점에 관한 논지는 이유없다. 그러나 직권으로 그 포탈세액에 관하여 보건대, 조세포탈범에 대한 형벌이 탈세자의 반사회성 내지 반도덕성에 착목하여 이에 대한 제재로서 가하여지는 것임에 비추어 볼 때 단지 무신고, 무납부 등 세법규정상의 제의무를 이행하지 아니하는 자에 대하여 본세에 덧붙여서 부과되는 가산세는 일종의 행정벌적 성격을 띤 것이므로 조세포탈죄에 있어서의 포탈세액에는 이를 포함시킬 수 없다고 봄이 상당하다 할 것인바, 원심은 피고인이 위와 같이 사기 기타 부정한 방법으로 실제양도차액을 누락케 함으로써 이에 대한 양도소득세 64,500,429원과 방위세 12,957,468원을 포탈한 것으로 사실을 인정하고 있으나, 한편 원심이 들고 있는 공소외 5 작성의 진술서(수사기록 제263, 264면)의 기재에 의하면, 위 양도소득세에는 10,510,986원의 가산세, 방위세에는 2,159,578원의 가산세가 각 포함되어 있는 사실이 인정되고, 달리 반증이 없으므로 결국 원심이 위 양도 차액누락분에 대한 포탈세액을 산정함에 있어 위에서 본 가산세까지 포함시키는것은 조세포탈죄에 있어서의 포탈세액산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 한편 피고인의 위 죄는 원심판시의 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 원심의 위와 같은 잘못은 판결 전부에 영향을 미쳤다 할 것이므로 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기되어야 할 것이다. 나. 피고인 2의 항소이유에 대한 판단 (1) 배임증재부분 원심이 적법하게 조사 채택한 증거를 종합하면, 피고인이 상피고인에게 원심판시와 같은 부정한 청탁을 하고 그 사례비조로 그 판시의 금원을 지급한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 항소논지는 이유없다. (2) 조세포탈부분 위에서 든 증거에 의하면, 피고인이 실제로는 소유인 임야 27,330평을 공소의 공소외 6의 이름으로 경우회에 평당 11,000원씩 합계 300,630,000원에 매도하고서도 관할세무서에 86년도 소득세과세표준확정신고를 함에 있어 그 매도가격이 평당 2,000원인 것처럼 허위의 매매계약서를 작성, 제출하여 위 임야의 실제양도차액 220,950,000원 상당을 누락케 함으로써 정부가 당해 세목의 과세표준을 결정 또는 조사결정을 할 수 없게 한 채 세금의 납부기한을 경과케 하여 위 누락액에 대한 양도소득세와 방위세를 포탈한 사실이 충분히 인정되고 이와 같이 피고인이 과세표준을 실제거래가의 5분의 1정도에 불과한 것으로 허위작성된 매매계약서를 첨부하여 과소신고한 행위나 타인명의로 한 양도차액확정신고행위는 어느 것이든 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈한 경우에 해당한다고 할 것이므로 이 점에 대한 항소논지 역시 이유없다. 그러나 직권으로 그 포탈세액에 관하여 보건대, 원심은 위 피고인이 위와 같이 사기 기타 부정한 방법으로 실제양도차액을 누락케 함으로써 포탈한 양도소득세가 115,110,744원, 방위세가 23,214,260원인 것으로 판시하고 있으나, 최 병조 작성의 진술서(수사기록 제372, 373면)의 기재에 의하면, 위 양도소득세에는 19,185,124원의 가산세, 방위세에는 3,869,043원의 가산세가 각 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는데, 앞서 실시한 바와 같이 조세포탈죄의 포탈세액에는 그와 같은 가산세를 포함시킬 수 없다 할 것이므로 결국 이 부분에 관한 원심판결에는 조세포탈죄의 포탈세액산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. (3) 배임증재부분에 관한 양형 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기, 수단과 결과, 연령, 성행, 전과관계 및 범행후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 제반사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이를 탓하는 논지는 이유있다. 3. 결론 따라서 피고인들의 항소는 결국 모두 이유있음에 귀착되므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하여 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 중 피고인 1의 판시 1의 나. 양도소득세포탈세액을 64,500,429원에서 53,989,443원으로, 방위세포탈세액을 12,957,468원에서 10,797,890원으로, 피고인 2의 판시 2의 나. 양도세포탈세액을 115,110,744원에서 95,925,620원으로, 방위세포탈세액을 23,214,260원에서 19,345,217원으로 각 고치는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 각 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인 1의 판시소위 중 판시 1의 가. 배임수재의 점은 형법 제357조 제1항에, 판시 1의 나. 조세포탈의 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여 쓴다) 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조에, 판시 1의 다. 산림훼손의 점은 산림법 제118조 제1항 제1호에, 피고인 2의 판시소위 중 판시 2의 가. 배임중재의 점은 형법 제357조 제2항에, 판시 2의 나. 조세포탈의 점은 포괄하여 특가법 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 각 해당하는 바, 그 소정형 중 판시 특가법위반죄에 대하여는 유기징역형을, 판시 배임수재 및 배임증재, 산림법위반죄에 대하여는 징역형을 각 선택한 후 특가법위반죄에 대하여는 같은 법 제8조 제2항에 의하여 그 소정의 벌금형을 각 병과하기로 하고, 피고인 1의 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 중한 판시 특가법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 한편 피고인 2의 판시 배임증재죄는 약식명령이 확정된 판시 첫머리 산림법위반죄와, 판시 특가법위반죄는 약식명령이 확정된 판시 첫머리 국토이용관리법위반죄와 각기 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 같은 법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 위 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하며, 피고인들에게는 각기 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 각 작량감경을 한 다음, 각 소정의 형기 및 액수범위내에서 피고인 1을 징역 2년 6월 및 벌금 80,000,000원에, 피고인 2를 판시 2의 가. 죄에 대하여 징역 8월에, 판시 2의 나. 죄에 대하여 징역 2년 6월 및 벌금 120,000,000원에 각 처하고, 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니할 때에는 같은 법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 각 금 400,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치하고 같은 법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 150일씩을 피고인 1에 대한 위 징역형과 피고인 2에 대한 위 판시 2의 나. 죄의 징역형에 각 산입하되, 피고인 1은 초범이고, 피고인 2는 벌금형 이외의 전과가 없으며, 모두 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고, 포탈세액을 추가로 전액 납부한 점 등 각기 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 3년간, 피고인 2에 대하여는 판시 2의 가. 죄에 관하여 1년간, 판시 2의 나. 죄에 관하여 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예하고, 피고인 1이 판시 1의 가. 범행으로 취득한 금 100,000,000원은 형법 제357조 제3항 전문에 의하여 몰수하여야 할 것이나 이미 처분하여 몰수할 수 없으므로 같은 항 후문에 의하여 그 가액인 금 100,000,000원을 위 피고인으로부터 추징하며, 형사소송법 제334조 제1항을 적용하여 위 벌금에 상당한 금액의 각 가납을 명한다. 무죄부분 이 사건 공소사실 중 (1) 피고인 1이 공소의 공소외 1과 공동하여 1986.10.29.경 서울 종로구 내자동 201 소재 무궁화회관 3층 경우회 사무실에서 경기 화성군 동탄면 신리 산 66의 1 임야 27,660평을 그 소유자 공소외 4의 대리인인 위 공소외 1로부터 평당 8,000원씩 합계 221,280,000원에 매수하면서 양도소득세의 신고 및 부담은 매수자인 경우회가 맡기로 하여, 그 무렵 그곳에서 마치 위 임야의 매수가격이 평당 1,818원씩인 것처럼 허위의 매매계약서를 피고인이 작성한 후 같은 해 12.26. 수원세무서장에게 자산양도차익예정신고 과세표준신고를 하면서 위 허위매매계약서를 제출하여 위 임야의 실제양도차액 191,280,000원 상당을 누락케 하고, 1987.3.31. 당해 세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사결정을 할 수 없게 하여 그 무렵 위 세금의 납부기한을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 위 누락액에 대한 양도소득세 64,500,429원, 방위세 12,957,468원을 포탈하였다는 점에 있어 양도소득세 중 10,510,986원과 방위세 중 2,159,578원 부분. (2) 피고인 2가 1986.3.11. 위 경우회 사무실에서 경기 화성군 동탄면 신리 산 51 소재 임야 18,990평과 같은 면 중리 산 143,144 소재 임야 8,340평 도합 27,330평을 평당 11,000원씩 합계 300,630,000원에 경우회에 매도하고도 위 임야의 매도가격이 평당 2,000원인 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하고, 1987.5.30. 수원세무서장에게 86년도 소득세과세표준확정신고를 하면서 위 허위매매계약서를 제출하여 위 임야의 실제양도차액 220,950,000원 상당을 누락케 하고, 1987.6.26. 당해 세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사결정을 할 수 없게 하여 그 무렵 위 세금의 납부기한을 경과하게 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 위 누락액에 대한 양도소득세 115,110,744원, 방위세 23,214,260원을 포탈하였다는 점에 있어 양도소득세 중 19,185,124원과 방위세 중 3,869,943원 부분은 각기 앞서 항소이유에 대한 판단에서 실시한 바와 같이 조세포탈액에 포함시킬 수 없는 가산세이므로 이에 대하여는 조세포탈죄가 성립된다고 할 수 없어 결국 범죄로 되지 아니하거나 범죄 사실의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이나 이는 유죄로 인정되는 판시 조세포탈죄와 피고인별로 각기 1죄의 일부인 관계에 있으므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 안문태(재판장) 김능환 이재철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 89노583 (1995535)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산림법 제118조

형사소송법 제334조 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조