대법원 1987. 5. 12. 선고 87누98 판결

[건축허가처분취소][공1987.7.1.(803),1009] 【판시사항】 가. 위법한 처분을 취소하더라도 윈상회복이 불가능한 경우, 그 행정처분취소의 소익유무 나. 이격거리 확보를 위하여 위법한 건축허가처분의 취소를 구할 소익이 없다고 한 사례 【판결요지】 가. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다. 나. 건축허가처분이 민법 제242조 제1항 또는 건축법 제41조 제4항, 동법시행령(1985.8.16 대통령령 제11740호로 개정되기 전의 것) 제90조 제2항 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다고 할지라도, 그 건축허가에 기하여 건축공사를 시행하여 원심 변론종결전에 그 준공검사까지 마쳤다면 위 건축허가처분의 취소를 받아 위와 같은 이격거리를 확보할 수 있는 단계는 이미 지났을 뿐만 아니라 위 처분이 취소된다 하여 위와 같은 이격거리가 확보되는 것도 아니므로 결국 위 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다. 【참조조문】 행정소송법 제19조 ,제12조 【참조판례】 대법원 1981.7.28 선고 81누53 판결 【전 문】【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상 고 인】 원주시장 소송대리인 변호사 김용달 【피고보조참가인】 피고보조참가인 소송대리인 변호사 강현태 【원심판결】 서울고등법원 1986.12.29 선고 86구293 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 및 피고보조참가인의 소송대리인들의 상고이유를 판단한다. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받는 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이다. 기록에 비추어 살펴보니, 이 사건 소는 피고가 1985.7.26. 피고보조참가인에 대하여 한 건축허가처분이 원고소유 토지의 경계선으로부터 민법 제242조 제1항 또는 건축법 제41조 제4항, 같은법시행령(1985.8.16 대통령령 제11740호로 개정되기 이전의 것) 제90조 제2항 소정의 거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있다 하여 위 건축허가처분의 취소를 구하는 것이므로 원고의 이 사건 소제기의 목적은 위 각 법령에서 보장하고 있는 이격거리의 확보에 있다 할 것이고, 한편 원심판결이 확정한 사실에 의하면 위 피고보조참가인은 위 건축허가를 받아 건축공사를 시행하여 원심변론종결전인 1986.5.26 그 준공검사까지 마쳤다는 것이므로, 원고주장과 같이 위 건축허가처분이 위법하다 할지라도 원고가 위 건축허가처분의 취소를 받아 위와 같은 이격거리를 확보할 수 있는 단계는 이미 지났다고 할 것이고, 또한 위 건축허가 처분이 취소된다 하여 위와 같은 이격거리가 확보되는 것도 아니며, 나아가 원고가 피고에게 이격거리확보를 위한 적극적인 조치를 소구할 수도 없는 것이고, 또 원고가 민사소송으로 위 피고보조참가인을 상대로 위 건축물의 철거나 손해배상청구에 있어 위 건축허가처분의 취소를 명하는 판결이 꼭 필요한 것도 아니라고 할 것이니 결국 원고로서는 위 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 없다고 하여야 할 것이다(당원 1981.7.28 선고 81누53 판결 참조). 그럼에도 원심이 건축물이 준공된 후에도 건축허가의 효력은 지속된다는 사유만으로 건축허가처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 그 이익이 있어 적법하다고 판시하였음은 행정소송의 제소이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이니 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87누98 (2089463)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

건축법 제41조

건축법시행령 제90조

민법 제242조

행정소송법 제12조 제19조

[ 참조판례 ]

당원 1981.7.28 선고 81누53 판결
대법원 1981.7.28 선고 81누53 판결