서울고법 1987. 6. 26. 선고 87노663,87감노64 제3형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)등피고사건][하집1987(2),506] 【판시사항】 보호감호 10년의 요건에 해당함에도 원심이 7년에 처한 경우에 피고인만이 항소하였을 때의 항소법원의 조치 【판결요지】 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 보호감호 10년에 처하여야 할 것이나 피고인만이 항소한 경우에는 피고인에게 불이익하게 변경할 수 없어 원심이 선고한 바와 같이 동법 제5조 제2항 제1호에 의하여 보호감호 7년에 처하여야 한다. 【참조조문】 형사소송법 제368조 【전 문】【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(86고합394, 86감고25 판결) 【주 문】 원심판결 중 피고사건부분을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수 중 145일을 위 형에 산입한다. 압수된 주민등록증 1장(증 제1호)을 피고인으로부터 몰수한다. 피감호청구인의 보호감호사건에 관한 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 변호인의 항소이유 제1점 및 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 공소범죄사실 및 감호요건의 범죄사실을 저지른 바가 없는데도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배하여 피고인을 유죄로 단정하고 나아가 피고인에 대하여 보호감호처분을 선고함으로써 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다는 것이고, 그 제2점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량 및 보호감호처분이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 살펴보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실 및 보호감호원인사실은 이를 인정하기에 충분하고, 한편 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들을 검토하여 보면, 피고인은 이 사건 범행과 동종의 죄로 3회 이상 징역의 실형을 받고 그 형기 합계가 7년 4개월이 될 뿐만 아니라 절도죄로 인한 마지막 형의 집행을 받은 후 다시 무기 또는 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 동종의 죄인 이 사건 절도죄를 범한 사실이 인정되므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 피고인을 보호감호 10년에 처하여야 할 것이나, 피고인만이 항소한 이건에 있어서 피고인에게 불이익하게 변경할 수 없어 원심이 선고한 바와 같이 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 피고인을 보호감호 7년에 처하여야 할 것이고, 또한 피고인이 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 감호요건에 해당하는 것으로 인정한 이상 법률상 감호를 선고하지 아니하거나 그 법정기간인 7년을 줄여 선고할 수 없으므로 이 점에 관한 피고인의 항소는 이유없다 할 것이다. 다음 피고인에 대한 양형에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 범행후의 정황 등 형의 양정에 조건이 되는 여러가지 사정들을 참작해보면, 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있다. 결국 피고인의 감호사건에 대한 항소는 이유없으므로 사회보호법 제42조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고사건에 대한 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위 중 판시 1의 각 행위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항, 형법 제329조에, 판시 2의 가 행위는 형법 제225조에, 판시 2의 나 (1) 및 판시 2의 나 (2)의 각 위조주민등록증행사의 점은 각 형법 제229조, 제225조에, 판시 2의 나 (1)의 사기의 점은 형법 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 소정형 중 유기징역형을, 위 사기죄에 대하여는 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리 기재 사기죄 등의 전과가 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 공문서위조죄, 판시 2 나 (1)의 위조공문서행사죄 및 사기죄에 대하여 누범가중(다만, 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하며, 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항에 의하여 형이 가장 무거운 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중(다만, 형법 제42조 단서의 제한내에서)을 하고, 피고인은 이 사건 범행 중 일부에 대해서는 개전의 정을 엿보이는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수 중 145일을 위 형에 산입하며 압수된 주민등록증 1장(증 제1호)은 위 공문서위조죄의 범행으로 인하여 생긴 물건으로서 어느 누구의 소유도 불허하므로 형법 제48조 제1항 제2호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 87노663 (1991694)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제368조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조