광주고법 1988. 11. 30. 선고 86사3 제1민사부판결 : 상고

[소유권보존등기말소등기][하집1988(3.4),48] 【판시사항】 포괄일죄가 되는 위증죄의 일부 유죄판결확정과 재심의 소의 제기기간 【판결요지】 포괄일죄가 되는 위증죄가 일부는 유죄판결이 확정되고, 일부는 불기소처분된 경우 유죄판결이 확정된 사실을 안 때부터 재심의 소의 제기기간은 진행된다. 【참조조문】 민사소송법 제422조 제1항 제7호, 제422조 제2항, 제426조 제1항 【전 문】【원고, 항소인】 재심원고 신형식 【피고, 피항소인】 재심피고 고흥군 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(76가합154 판결) 【주 문】 1. 이 사건 재심의 소를 각하한다. 2. 재심소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【재심청구취지와 청구취지 및 항소취지】 재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다. 원고는 주된 청구로 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 고흥등기소 1976.8.18. 접수 제3545호로 경료된 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적청구로 피고는 원고에게 위 각 부동산에 관하여 32906/91891지분에 대한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다(원고는 재심후 당심에서 예비적청구를 추가하였음). 【이 유】 원고가 피고를 상대로 하여 광주지방법원 순천지원 76가합154호로 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 광주지방법원 고흥등기소 1976.8.18. 접수 제3545호로 경료된 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 내용의 소를 제기하여 1978.2.10. 위 법원에서 원고패소의 판결이 선고되었고, 이에 대하여 원고가 광주고등법원 78나134호로 항소하였으나 1981.11.5. 항소기각되었으며 다시 대법원 81다카1207호로 상고허가신청을 하였으나 1982.9.14. 상고허가신청이 기각됨으로써 원고패소의 위 제1심 판결이 그대로 확정된 사실은 이 사건 기록상 명백하다. 원고는 이 사건 재심청구원인으로서 재심대상판결이 증거로 인용한 증인 소외인의 1977.4.15. 제1심 법정에서와 1981.3.19. 항소심법정에서의 각 증언이 검사의 수사결과 모두 위증임이 들어났지만 위 증언의 일부에 대하여 이미 위증죄로 벌금 100,000원의 약식명령( 광주지방법원 84고약2093호)을 받은 바 있고, 위 위증행위와 약식명령을 받은 위증죄와는 포괄적 일죄이므로 위 약식명령의 기판력으로 위 위증범죄행위에 대하여 공소권이 없다는 이유로 1986.3.18. 불기소 결정됨으로써 증거흠결 이외의 사유로 유죄의 확정판결을 받을 수 없게 되었으므로 위 증인 소외인의 허위진술이 증거가 된 재심대상 판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제7호에 해당하는 재심사유가 있고 1986.3.20. 위 불기소결정의 통지를 받고서 이 때에 비로소 재심사유가 있다는 것을 알았다고 주장하고 있고, 피고는 이건 재심의 소는 위 법 제426조 제1항 소정의 기간을 지키지 아니한 흠결이 있어 부적법하므로 각하되어야 한다고 다투고 있는 바, 위 항소심 판결을 보면 소외인의 증언을 증거로 채택하고 있음이 명백하므로 과연 원고주장의 재심사유의 유무 내지는 이 사건 재심청구의 적법여부에 관하여 살펴보기로 한다. 증인의 허위진술이 판결의 증거가 되었음을 이유로 한 재심의 소는 그 가벌행위인 위증에 대하여 유죄의 판결이 확정되었거나 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때에 한하여 제기할 수 있고( 민사소송법 제422조 제2항) 이때에도 이러한 사유를 안 때로부터 30일 이내에 제기하도록 되어 있는 바, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제16호증(불기소결정서), 갑 제17호증(약식명령등본), 갑 제21호증(고소사건처분통지), 갑 제22호증(결정), 갑 제23호증(고소사건처분통지), 갑 제24호증(결정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 재심대상판결이 위와 같이 확정된 후 위 증인 소외인의 제1심 및 항소심에서의 증언한 내용 중 (1) 고흥군 과역면 연등리 오도부락 간척지의 총 공사비는 금 14,710,000원이고, 그중 자조근로사업으로 지원된 분의 투자액은 금 9,991,000원이며 원고의 투자액은 금 4,719,000원인 사실을 안다. 피고군(고흥군)에서 오도부락 간척지에 지원한 내력은 (2) 1971년부터 1972년까지 현금 1,237,100원을 과역면장을 통하여 지출하였고, (3) 현물은 1964년부터 1966년까지 피.엘(P.L) 480호 3관 양곡 207톤 504킬로그램, (4) 1966년 7월부터 1968년도까지 피.엘(P.L) 480호 2관 양곡 39톤 295킬로그램, (5) 1972.8.21.부터 지방비 양곡 5톤 742킬로그램을 과역면장을 통하여 지출한 사실을 안다고 진술한 내용은 사실과 다른 허위진술이라고 하여 광주지방검찰청 84형제3191호로 위증죄 등으로 고소를 제기하여 수사한 결과 위 (3)항의 증언내용은 허위진술이라고 하여 1984.4.19. 위증죄로 광주지방법원 84고약2093호로 벌금 100,000원의 약식명령을 청구함과 동시에 여타의 고소사실은 혐의가 없다는 이유로 불기소결정을 하고 그 무렵 고소인인 원고에게 이를 통지한 사실, 이 통지를 받은 원고는 1984.4.24. 위 약식명령등본을 청구하여 교부받은 후 위 무혐의 부분에 대하여 광주고등검찰청에 위 검찰청 84불항211호로 항고를 제기하였으나 항고기각되고 다시 대검찰청에 85불재항242호로 재항고를 제기한 결과 1985.6.24. 위 (1)항 고소사실에 한하여 재기수사명령을 한 사실, 이에 따라 광주지방검찰청은 85형제12588호로 이 부분 {위 (1)항 고소사실}에 대하여 다시 수사를 한 후 1985.9.18. 혐의가 없다는 이유로 다시 불기소결정을 하고 원고는 광주고등검찰청에 85불항517호로 항고하였으나 1985.12.13. 항고기각되어 대검찰청에 86재항69호로 재항고하였으나 1986.4.7. 재항고가 기각된 사실, 그런데 원고는 위와 같이 재항고를 한 후 그 결정이 있기 전에 위 증인의 주소지 관할인 광주지방검찰청 순천지청에 다시 위와 같이 이미 고소를 제기하여 수사가 종결된 바 있는 위 (1),(2),(3),(4),(5)항의 피의사실에 대하여 재차 고소를 제기하고 이에 대하여 순천지청 공사비 내역 중 총 공사비가 금 21,245,000원이고 이건 간척지에 투입된 양곡은 고흥군(피고군)에서 지원한 것이 아니고 외국원호단체에서 지원한 사실 등은 인정되나 위 증인은 위 피의사실 중 (3)항의 범죄사실로 이미 기소되어 1984.4.21. 광주지방법원에서 위증죄로 벌금 100,000원의 약식명령을 받은 바 있으므로 위 피의사실과 위 증인이 이미 위와 같이 위증죄로 약식명령을 받은 공소사실과는 같은 날, 같은 시간의 증인으로 선서하고 공술한 내용의 전체와 일부의 관계에 있어서 이는 포괄적 일죄에 해당하여 위 약식명령의 기판력이 위 피의사실에 미치므로 위 피의사실에 대하여는 공소권이 없다하여 불기소결정을 한 사실을 인정할 수 있고 다른 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고는 적어도 위증죄 등에 대한 고소사건 처분결과통지를 받고서 증인 소외인의 위증죄에 대한 약식명령등본을 교부받아 본후 무혐의사실에 대한 불기소결정에 대하여 항고를 제기할 무렵인 1984.4. 말경에는 위 약식명령이 확정되어 재심사유가 발생하였다는 것을 알았을 것으로 인정되고, 재심의 소는 판결확정후 재심사유를 안 날로부터 30일 이내에 제기하도록 되어 있는 바, 이 사건 재심의 소가 불변기간인 위 30일을 훨씬 초과한 후인 1986.3.26.에 제기되었음이 기록상 명백하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우이므로 이건 재심의 소는 부적법하다 할 것이고, 또한 원고는 위증의 각 범죄행위가 전에 약식명령을 받은 위증죄와 포괄일죄로 되어 공소권이 없다는 이유로 불기소결정되었으니 이는 증거흠결 이외의 사유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때에 해당한다고 주장하지만 위증죄에 대한 고소사건이 위 인정과 같이 포괄적일죄인 관계로 불기소처분되었다 하더라도 민사소송법 제422조 제2항 후단 소정의 증거흠결 이외의 사유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 때에 해당하려면 만일 포괄적 일죄가 아니되었더라면 그 위증에 대하여 유죄 의 확정판결이 있을 것임이 명백할 정도로 그 위증행위가 구체적으로 증명되어야 할 것인 바, 이미 약식명령이 된 위 (3)항 위증사실을 제외한 나머지 피의사실 중 위 (1)항의 총 공사비에 대한 부분은 위 갑 제16호증에 의하면 1980.12.2.자 전라남도지사가 작성한 사실증명원의 기재에 의하면 총 공사비가 금 21,245,000원인 사실이 인정된다고 하였으나 위 갑 제23호증의 기재에 의하면 총 공사비가 금 21,245,000원으로 기재된 위 사실증명원의 기재는 원고가 준공검사신청을 하면서 그 부속명세서에 일방적으로 기재한 금액인데 충분한 검토나 구체적인 공사비를 계산하지 아니하고 만연히 전라남도 도청에 전달한 문서에 기재한 액수로 그후 관계문서와 원고 등 관계인들의 주장을 토대로 실제 투입된 공사비를 계산하여 본 결과 위 증인의 법정에서의 진술이 사실로 밝혀져 무혐의결정을 하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 전라남도지사 작성의 위 사실증명원의 기재만으로는 위 (1)항의 총 공사비에 대한 위 증인의 증언이 허위라고는 인정하기 어렵고, 위 (2), (4), (5)항의 각 고소(피의)사실에 대하여도 위 각 증거만으로는 그 위증임이 구체적으로 증명되었다고는 보기 어렵고 달리 소외인의 증언이 허위진술로서 위증죄의 유죄판결을 받을 만 하다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 원고의 이 사건 재심의 소는 더 나아가 살펴볼 필요없이 재심제기기간을 도과한 후에 제기되었거나 아니면 재심사유가 없는 경우에 해당하여 부적법하다 할 것이므로 이를 각하하기로 하고, 재심소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 조윤(재판장) 최훈장 신정식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86사3 (1996295)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제422조 제426조

[ 따름판례 ]

대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정

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