서울고법 1986. 12. 12. 선고 86노3174 제3형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)등피고사건][하집1986(4),399] 【판시사항】 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항에 해당하는 경우에 친족상도례에 관한 형법의 규정이 적용되는지 여부 【판결요지】 상습절도죄에 해당한다 하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항을 적용 처벌하는 경우에도 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 별다른 예외규정이 없으므로 이에 관한 형법의 일반규정이 그대로 적용된다. 【참조조문】 형법 제328조, 제344조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 【참조판례】 1986.3.11. 선고 85도2831 판결(공775호661면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 청주지방법원 충주지원(86고합53 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 이 사건 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(절도) 공소사실에 대하여는 원심판시 범죄사실중 별지 범죄일람표 제14항 기재의 절도범행 이외에는 그 나머지 절도범죄 사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 위 공소사실 전부에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 사실오인의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실은 이를 인정하기 충분하고 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유없다. 다음 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건에 나타나는 양형의 조건이 되는 모든 사정을 자세히 살펴보면 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인의 이점 항소이유도 받아들일 수 없다. 그러나 직권으로 살피건대, 피고인의 범행을 상습절도죄에 해당한다 하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항을 적용 처벌하는 경우에도 특별법인 위 법률에 이른바 친족상도례에 관한 별다른 예외규정이 없으므로 이에 관한 형법의 일반규정이 그대로 적용된다고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사채택한 각 증거들에 의하면, 원심판시 범죄사실중 별지 범죄일람표 제14항에 기재된 절도범행의 피해자는 피고인의 이모인 사실이 인정되고 한편 형법 제344조에 의하여 준용되는 같은법 제328조에 의하면 절도범(상습절도도 포함된다)과 피해자 사이에 그러한 친족관계가 있는 때에는 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는데 피해자 작성의 진술서(수사기록 제62장)의 기재에 의하면 위 피해자는 피고인의 처벌을 바라지 않는다고 진술하고 있음을 알 수 있고 이는 이른바 친고죄에 있어서 피해자의 고소가 없어 공소제기의 전제조건을 갖추고 있지 못함에도 불구하고 검사가 피고인의 위 절도범죄 사실에 대하여 공소를 제기하였으니 이러한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하고 따라서 원심으로는 이 부분에 대하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라서 그 판결이유에서 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것인바, 이를 간과하고 이 부분에 대하여까지 유죄를 선고한 원심판결은 친족상도례에 관한 법리를 오해하거나 법률의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠다. 따라서 공소기각판결을 선고하여야 할 피해자에 대한 절도부분까지 포함하여 피고인의 공소범죄사실 전부를 상습절도의 포괄일죄로 보아 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항을 적용 실체재판인 유죄판결을 선고한 원심의 판결은 전부 파기를 면치 못하므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판시 범죄사실중 별지 범죄일람표 제14항을 삭제하는 외에는 원심판결과 같고, 이에 대한 증거의 요지도 원심판결의 증거의 요지중 피해자의 진술서를 삭제하는 외에는 원심판결에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 각 소위중 판시 제1의 각 절도의 점은 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제329조에, 판시 제2의 횡령의 점은 같은법 제355조 제1항에 각 해당하는 바, 각 그 소정형중 위 특정가중처벌등에 관한 법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 횡령죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 같은법 제37조 전단의 경합법이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 더 중한 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하되, 다만 피고인은 실형전과가 없고 피해일부에 대하여 그 피해자들과 합의하였을뿐 아니라 현재 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 제1항에 의하여 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 청하고 형법 제57조에 따라서 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입하기로 한다. 【공소기각 부분】 이 사건 공소사실중 피고인이 1986.1.초순 일자불상 09:30경 충북 중원군 (상세지번 생략) 소재 피해자의 집에서 텔레비젼 1대 시가 금 300,000원 상당을 절취하였는다는 점에 관하여 살피건대, 앞서 항소이유에 대한 판단 다음에 직권으로 판시한 바와 같이 위 피해자는 피고인의 이모인 사실이 인정되고 절도범과 피해자 사이에 그러한 친족관계가 있는 경우에 그 절도 내지는 상습절도범행은 형법 제334조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 바, 이미 본 바와 같이 피해자는 피고인의 처벌을 바라지 않는다고 진술함으로써 고소제기의 의사가 없음을 명백히 하였고, 따라서 피고인의 위 절도범행부분에 대하여는 공소제기의 전제조건이 갖추어 지지 못하였음에도 불구하고 검사가 이에 대하여 공수를 제기하였음이 분명하니 결국 위 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분에 대하여는 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이나 위 죄는 포괄일죄인 상습절도죄의 일부를 이루고 있는데 그 나머지 부분을 유죄로 인정하여 판결을 선고하는 이상 이에 대하여 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이철환(재판장) 오행남 손기식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86노3174 (1994120)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소년법 제2조 제54조

형사소송법 제327조 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조

특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조