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수원지법 1987. 4. 15. 선고 86나합1649 제2민사부판결 : 항소

[손해배상청구사건][하집1987(2),196] 【판시사항】 가. 사기도박의 경우에 민법 제746조 단서의 적용여부 나. 사기도박의 경우 피해자의 과실정도 【판결요지】 가. 민법 제746조 단서의 규정은 불법의 원인이 오직 수익자에게만 존재하는 경우는 물론, 불법의 원인이 급여자와 수익자 쌍방에 있는 경우일지라도 그 쌍방의 불법성을 비교하여 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 큰 경우에도 역시 적용된다고 해석되어지고 이 사건의 불법의 원인은 도박행위에 의한 도금의 급여자와 수익자 쌍방에 있다고 할 수 있으나 수익자가 처음부터 급여자에게 이길 수 있도록 사전조작을 하여 사기도박행위를 함으로써 이에 기망당한 급여자로부터 금원을 편취한 사실에 비추어 보면 급여자에 비하여 수익자에게 보다 큰 위법성이 인정되고, 이와 같은 경우 불법의 원인은 수익자에게만 존재한다고 보아 급여자는 그 반환 또는 손해배상을 청구할 수 있다. 나. 사기도박을 하여 금원을 편취당한 피해자의 과실이 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것이나 이는 수익자의 책임을 면하게 할 정도는 아니고 다만 손해배상액의 산정에서 참작할 사유로 되며, 그 경우 피해자의 과실정도는 50퍼센트로 정함이 상당하다. 【참조조문】 민법 제746조, 제763조 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 피고 【주 문】 1. 피고는 원고에게 금 36,100,000원 및 이에 대한 1986.1.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 2등분 하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 72,200,000원 및 이에 대한 1986.1.28.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고. 【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 4(공소장),5(공판조서),10(판결), 갑 제2호증의 2(범죄인지서), 4 내지 11,14 내지 16(각 피의자신문조서), 을 제1호증의 10(사실조회에대한회보),12(공판조서)의 각 기재(위 갑 제1호증의 5, 갑 제2호증의 9, 을 제1호증의 10,12의 각 기재 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 소외 1을 통하여 원고가 그 자신이 경영하는 산업용 기계생산업체인 국제산업공사에서 사용할 기계구입자금을 확보하여 둔 사실을 알고 소외 1과 사기도박기술자인 소외 2와 함께 원고를 도박판으로 유인하여 사기도박을 함으로써 위 기계구입자금을 편취하기로 공모한 후 ① 1986.1.25. 소외 1로 하여금 피고를 사업상 앞으로 원고를 많이 도와줄 수 있는 사람이라고 소개하게 한 후 모처럼 만났으니 고스톱이나 하다 가자며 원고를 안양시 소재 (여관명 생략)여관 301호실로 유인하여 소외 2가 이미 비밀표시를 하여 둔 화투를 가지고 같은 날 17:00경부터 19:00경까지 그 정을 모르는 원고로 하여금 피고 등과 함께 속칭 고스톱과 고리짓고땡이라는 도박을 하게 하여 위와 같은 사기도박에 진 원고로하여금 합계 금 11,000,000원을 편취한 외에 ② 같은 달 26. 18:00경부터 22:30경까지 합계 금 30,000,000원을 ③ 같은 달 27. 18:00경부터 20:00경까지 사이에 합계 금 31,200,000원을 위와 같은 사기도박의 방법으로 원고를 기망하여 교부받음으로써 총 합계 금 72,200,000원을 편취한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 을 제1호증의 18(탄원서),19(변론요지서), 을 제2호증의 5(고소장)은 진정성립이 인정되지 아니하므로 증거로 할 수 없고 을 제1호증의 7(변론요지서),8(공동진술서),11(항소이유서),14 및 15(기록표지 및 별지), 을 제2호증의 4(의견서),7(진술조서),8,13(각 신문조서),12(진술서, 을 제2호증의 9와 같다)의 각 기재는 이를 믿기 어렵고 을 제1호증의 16(공판조서), 을 제2호증의 10(압수조서),11(압수목록)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없으므로 위 피고는 사기도박행위에 의한 불법행위자로서 위 편취행위로 인하여 원고가 입은 손해액인 금 72,200,000원을 배상할 책임이 있다 할 것이다. 2. 이에 피고는 가사 피고가 사기도박행위를 하였다 하더라도 원고도 도박을 하고 도금으로 위 금원을 지급한 것임을 스스로 주장하는 이 사건에서 원고는 민법 제746조의 불법원인급여의 규정에 따라 위 패한 금원의 반환을 청구할 수 없다고 주장하므로 살피건대 불법한 원인으로 재산을 급여하였더라도 그 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때에는 위 민법 제746조 단서의 규정에 의하여 수익자에 대하여 급여의 반환청구를 할 수 있는 바, 위 단서규정은 불법의 원인이 오직 수익자에게만 존재하는 경우는 물론 불법의 원인이 급여자와 수익자 쌍방에 있는 경우일지라도 그 쌍방의 불법성을 비교하여 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 큰 경우에도 역시 적용된다고 해석되어지고 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 불법의 원인은 도박행위에 의한 도금의 급여자인 원고와 그 수익자인 피고 쌍방에 있다고 할 수 있으나 피고가 처음부터 원고에게 이길 수 있도록 사전 조작을 하여 사기도박행위를 함으로써 이에 기망당한 원고로부터 위 금원을 편취한 사실에 비추어 보면 급여자인 원고에 비하여 수익자인 피고에게 보다 큰 불법성이 인정되고 위와 같은 경우 불법의 원인은 수익자에게만 존재한다고 보아 급여자인 원고는 그 반환 또는 손해배상청구를 할 수 있다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 그 이유없다. 3. 한편 앞에서 채택한 각 증거에 의하면 원고로서도 피고 등의 유인을 거절하지 못하고 사행심에 끌려 도박행위를 시작하게 되었고 일단 돈을 잃게 되자 도박행위를 중단하지 못하고 연 3일에 걸쳐 도박행위를 계속하다가 결국 합계 금 72,200,000원 상당의 도금을 피고에게 편취당한 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 원고의 과실 또한 손해발생 및 확대의 한 원인이 되었다 할 것이나 이는 피고의 책임을 면하게 할 정도는 아니므로 다만 손해배상액 산정에서 이를 참작하면 피고가 배상할 금원은 금 36,100,000원(72,200,000원×50/100)으로 정함이 상당하다고 할 것이다. 그렇다면, 피고는 원고에게 금 36,100,000원 및 이에 대한 위 편취행위가 있었던 날 이후로서 원고가 구하는 1986.1.28.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금(원고는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 피고가 그 손해배상의 범위에 관하여 항쟁함은 상당하다고 인정되므로 위 주장은 받아들이지 아니한다)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제199조, 소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김선봉(재판장) 박영화 정순희

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86나합1649 (1994439)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소송촉진등에관한특례법 제6조

민법 제746조 제763조

민사소송법 제89조 제92조 제199조

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