춘천지법 1986. 7. 25. 선고 86가합4(본소),86가합5(반소) 제2민사부판결 : 항소

[부동산소유권이전등기말소등청구사건][하집1986(3),293] 【판시사항】 조건부소송 및 소의 주관적, 예비적 병합의 한 형태라고 판시한 사례 【판결요지】 원고의 제1피고에 대한 청구가 인용될 것을 조건으로 하여 제2피고가 원고에 대하여 제기한 반소는 조건부소송이 될 뿐만 아니라 소의 주관적, 예비적 병합의 한 형태로서 허용될 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제230조, 제242조 【참조판례】 1972.11.28. 선고 72다829 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제61조(19)70면 카10310 집20③민128) 【전 문】【원고(반소피고)】 원고 【피고(반소원고)】 피고 1 외 1인 【주 문】 (1) 피고 1은 원고(반소피고)에게 별지목록기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 1985.8.16. 접수 제20818호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. (2) 원고(반소피고)의 피고 2, 피고(반소원고) 피고 3에 대한 청구를 기각한다. (3) 피고(반소원고) 피고 3의 반소청구를 각하한다. (4) 소송비용은 본소, 반소 모두 이를 2분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지 1은 피고 1, 2, 피고(반소원고) 피고 3의 연대부담으로 한다. 【청구취지】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 본소로서, 피고 1에게 별지목록기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 1985.8.16. 접수 제20818호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 피고 2, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 피고 3은 별지목록기재 부동산을 명기하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 위 명도청구부분에 관하여 가집행선고를 구하고, 피고 3은 반소로서, 원고는 별지목록기재 부동산에 관하여 이 사건 반소장송달일자의 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 (1) 본소청구에 대한 판단 (가) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(토지등기부등본),2(건물등기부등본), 갑 제4호증의 7(인감증명),9(보증서), 갑 제5호증의 1,2(인감증명발급대장), 갑 제6호증(개인별 주민등록표), 갑 제7호증의 2,3(각 증인신문조서, 단 뒤에 믿지 않는 부분 각 제외)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 부동산에 관하여 1978.12.23.자 매매를 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기가 경료된 다음, 피고 1 앞으로 주문 제1항 기재와 같이 1985.8.14.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 원고와 피고 3은 1969.7.11. 혼인신고를 마친 부부이나 가정불화로 혼인생활이 원만치 못하여 1985.5.5.경부터는 원고가 집을 나와 별거하고 있던중 원고의 시어머니인 피고 2는 같은 해 8.5.경 원고의 허락없이 원고의 인감을 임의로 조작하여 이를 가지고 개인신고를 한 후 같은 달 13.경 원고 명의의 인감증명서발급위임장(갑 제4호증의 8)을 작성하여 원고 명의의 부동산매도용 인감증명서를 발급받고 소유권이전등기신청서와 그 위임장(갑 제4호증의 5,6), 등기필증에 갈음한 보증서 및 신고서(갑 제4호증의 10)를 작성하여 위와 같이 그녀의 손자이자 원고와 피고 3 사이의 아들인 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 갑 제7호증의 2,3의 각 일부기재는 믿지 아니하고 달리 반증이 없다. 위 인정사실에 의하면, 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 피고 2가 권한없이 경료한 원인무효의 등기로서 피고 1은 이를 말소할 의무가 있다할 것이다. (나) 원고는 이 사건 부동산은 원고의 소유인데, 피고 2, 3이 권원없이 이를 점유 사용하고 있다고 주장하면서 위 피고들에 대하여 이 사건 부동산의 명도를 구하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재와 증인 소외인, 이용진, 최연순의 각 증언 및 같은 이병주의 일부증언(뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 3은 1978.12.경 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 이를 등기함에 있어 처인 원고에게 명의신탁을 하여 앞서 본 바와 같이 원고 명의로 등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 증인 정연국의 증언 및 같은 이병주의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 이를 뒤집을 증거가 없으며, 피고 3은 1985.12.3. 이 사건 반소장으로 원고에게 위 명의신탁계약해지의 의사표시를 하고 있으므로 위 반소장이 원고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1985.12.5.에 위 명의신탁계약은 해지되었다 할 것이다. 그렇다면 위 피고가 명의신탁을 해지함으로써 결국 원고는 이 사건 부동산의 등기를 위 피고함으로 이전하여 줄 의무를 지게 되는 지위에 있다 할 것이고, 그러한 지위에 있는 원고로서는 이 사건 부동산의 명도를 구할 수 없다 할 것이다. 따라서 원고의 피고 3, 2에 대한 명도청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없다 할 것이다. (2) 반소청구에 대한 판단 원고는 피고 1에 대하여 이 사건 부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라 하여 그 말소를 청구함에 대하여 피고 3은 원고에 대하여 반소로서 원고의 피고 1에 대한 위 청구가 인용될 것을 조건으로 하여 예비적으로 원고와의 명의신탁계약을 해지하고 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하고 있다. 살피건대 반소라 함은 소송계속중 피고로부터 원고에 대하여 본소의 소송절차에 병합하여 제기하는 독립의 소를 말한다 할 것이므로 일반의 소송요건을 갖추어야 함은 물론 본소청구와 반소청구간에 청구의 병합이 생기므로 소외 병합요건까지도 갖추어야 할 것인바, 이 사건 반소청구에서 본다면 피고 3의 원고에 대한 반소청구는 본소의 당사자가 아닌 피고 3의 원고에 대한 반소청구는 본소의 당사자가 아닌 피고 1에 대한 원고의 청구가 인용될 것을 조건으로 하고 있으므로 원고와 피고 1간의 본소청구와 이 사건 반소청구를 분리하여 본다면 이 사건 반소청구는 그 자체로서 조건부 소송이 되어 부적법할 뿐만 아니라, 원고의 피고 1에 대한 본소청구에 대하여 피고 3은 위 본소청구의 당사자가 아닌 제3자로서 반소원고가 되어 원고를 상대로 한 반소를 제기하는 것이 되므로 이는 소외 주관적, 예비적 병합의 한 형태라고 볼 수 밖에 없고, 이러한 소외 주관적, 예비적 병합청구는 현행법상 허용될 수 없는 것이라 할 것이므로 결국 이 사건 반소청구는 어느모로 보나 부적법하다 할 것이다. (3) 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하고, 원고의 피고 2, 3에 대한 청구는 이유없어 이를 기각하며, 피고 3의 반소는 부적법하여 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조 단서를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임완규(재판장) 조한중 추미애

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 86가합4 (1992530)

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민사소송법 제89조 제92조 제93조 제230조 제242조

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1972.11.28. 선고 72다829 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제61조(19)70면 카10310 집20③민128)

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