대구고법 1985. 7. 23. 선고 85노577 제1형사부판결 : 확정

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건][하집1985(3),319] 【판시사항】 부작위에 의한 사기죄의 성립요건 【판결요지】 법률상 고지의무있는 자가 이를 묵비함으로써 상대방을 기망하여 사기죄가 성립하려면 상대방이 착오에 빠져있는 것을 알면서도 고지하지 아니하여야 한다. 【참조조문】 형법 제347조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 3인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 부산지방법원 울산지원(84고합223, 84초235 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1, 2를 각 징역 2년에, 피고인 3을 징역 3년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 165일씩을 위 형에 각 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 피고인 1, 2에 대하여는 각 3년간, 피고인 3에 대하여는 5년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 4는 무죄 【이 유】 피고인 1, 3, 이한석 및 각 그 변호인들의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인 1은 피고인이 피해자 공소외 1에게 매도한 이 사건 부동산의 가격은 정당한 싯가이며, 가장매수인 공소외 2가 같은 피해자에게 지금한 계약금 13,000,000원중 돈 10,000,000원을 피고인이 피고인 2에게 빌려준 사실이 있을뿐 피고인 2, 3들이 위 가장매수인을 내세워 같은 피해자를 원심판시와 같이 기망한 행위에 가담한 사실이 전혀 없고 또 같은 피해자에게 매도한 이 사건 대지상에 실제는 존재하지도 않은 원심판시 4항 기재와 같은 건물에 관한 등기부가 있어 이의 멸실등기절차를 사법서사 사무원인 원심공동피고인 김영길에게 부탁하고 그 절차에 소요되는 수수료조의 돈 200,000원을 건네주었을뿐 그 건물등기부의 소각행위에 가담하거나 뇌물로 그 돈 200,000원을 공여한 것이 아니며, 그 건물에 대한 등기권리증 2부를 원심판시와 같이 위 피해자로부터 교부받아 보관한 사실이 있으나 이를 조각하거나 피해자로부터 반환요구를 받고 이에 불응한 사실이 없으며, 피고인 3은 피해자 공소외 3이 피고인 4로부터 매수한 그 토지의 가격은 정당한 싯가이고, 그 매수당시 그 토지중 개발제한구역이 포함되어 있음을 피고인이 이미 고지한 바 있어 잘 알고 있었고 그 매수후 공소외 4에게 전매한 것으로서 공소외 4는 결코 가장매수인이 아니고, 피고인은 소개업자로서 위 매매들을 소개한 후 소개비를 받았을 뿐 같은 피해자를 기망한 사실이 전혀 없고, 피해자 공소외 1 역시 공동 피고인 1 소유의 그 부동산을 정당한 가격으로 매수하여 공소외 2에게 매도하는데 피고인은 소개를 하였을 뿐 같은 피해자를 기망한 사실이 없으며, 피고인은 피고인 4는 그 소유의 토지매매를 소개업자인 피고인 3에게 위임할 당시에 그 토지중 약 100평이 개발제한구역임을 고지하고 이에 관한 부지증명과 지적도를 건네주었고, 피해자 공소외 3과 매매계약당시 피해자가 그 사실을 알고 있는 것으로 알았고 더구나 공모자로 되어 있는 가장매수인 공소외 4는 전혀 모르는 사람으로서 피해자를 기망한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 원심은 피고인 1을 사기, 횡령, 공용서류손상, 뇌물공여의 각 죄로, 피고인 3, 4를 사기죄로 각 다스렸으니 결국 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 증거의 판단을 그릇하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인 1, 3 및 그들 변호인과 피고인 4 변호인의 항소이유 제2점 및 피고인 2의 항소이유의 각 요지는, 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 그 동안의 구금생활을 통하여 잘못을 뉘우치고 있는 점등에 비추어 볼 때 원심의 피고인들에 대한 선고형은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인들의 이 사건 범행동기, 수법, 죄질등의 악성, 피해결과가 크고 피해회복이 되지 않은 점, 피고인들이 계획적으로 치밀하게 범행을 저지르고도 그 범행을 부인하는 등 개선의 정이 였보이지 않는 점등에 비추어 보때 원심의 피고인들에 대한 선고형은 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이다. 먼저, 피고인 4와 그 변호인의 항소논지에 관하여 본다. 피고인은 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지 범행을 극구 부인하고 있고, 원심판결은 범행에 부합하는 증거로서 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 기재, 같은 피해자의 원심법정에서의 진술을 들고 있다. 그러나 위 증거인 위 피해자의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 각 진술에 위하더라도 피고인이 피고인 3, 2, 공소외 4 등과 공모하여 원심판시와 같이 가장매수인 공소외 4를 내세워 전매차익을 노인 피해자에게 이 사건 토지의 매수를 종용, 기망한후 그 매매대금 상당액의 돈을 편취하였다고 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없고, 다만 그 증거에 의하여 피고인이 이 사건 토지중 약 100평이 개발제한구역에 포함되어 있음에도 피해자에게 이를 고지하지 않았다는 것인 바, 법률상 고지의무가 있는 자가 이를 묵비함으로써 상대방을 기망하여 사기죄가 성립하려면 상대방이 착오에 빠져 있는 것을 알면서도 고지하지 아니하여야 하는 바, 뒤에서 인정하는 바와 같이 위 피고인은 피고인 3에게 이미 위 사실을 고지하였다고 보여져 피해자가 착오에 빠진 것을 알았다고 보기 어렵고, 피해자가 이 사건 토지를 매수하게 된 것은 피고인 3이 피해자에게 이 사건 토지를 평당 40,000원씩에 매수하면 타에 평당 48,000원씩에 매도해 주겠다면서 먼저 가장매수인 공소외 4를 내세워 같은 가장매수인과 피해자 사이에 같은 가장매수인이 피해자로부터 이 사건 토지를 평당 48,000원씩으로 매수하는 계약을 맺게 한 다음(같은 가장매수인은 피고인 3, 2로부터 그 매수계약을 체결함에 필요한 계약금 2,500,000원을 미리 받아가지고 그 돈으로 피해자에게 그 계약금조로 교부한 후 나머지 중도금 및 잔대금은 지급하지 않았다)피해자와 피고인 사이에 피해자가 피고인으로부터 평당 40,000원 미만꼴로 친 도합 금 30,500,000원으로 매수하는 계약을 맺어줌으로써 결국 그 전매차익을 얻기 위함이었음이 피해자의 경찰이래 당심법정에 이르기까지의 진술과 공동 피고인 노사위, 피고인 2의 당심법정에서의 각 진술, 공소외 4의 검찰에서의 진술에 의하여 분명하므로 결국 피해자가 이 사건 토지를 매수함에 있어서 기망당하여 착오에 빠진 것은 그 전매차익을 얻을 수 있다는 점에 있었고, 개발제한구역이 포함된 줄 몰랐다는데 있다고 볼 수 없다(피고인이 피해자에게 이 사건 토지중 개발제한구역이 있음을 고지하였다 하더라도 피해자는 이를 매수하였을 것으로 보여지고 더구나 피고인 3은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 한결같이 그 개발제한구역이 있음을 고지하여 피해자가 이를 알고 있었다고 진술하고 있는 점에 비추어 피해자가 이를 모르고 매수하였다고 보기 어렵다). 나아가 피고인은 당신법정에서 이 사건 토지를 피해자에게 매도하기전 4개월여전에 공소외 5에게 금 25,000,000원에 매도하는 계약을 체결하였다가 매수인측의 잔금지급채무불이행으로 해약된 바 있는데 이 사실을 안 피고인 3이 피고인을 찾아와 이 사건 토지를 금 25,000,000원에 타에 매도해 주되 금 25,000,000원보다 더 많은 금액으로 매도하게 되면 그 많은 금액은 같은 공동피고인이 가지기로 상호 밀약이 이루어졌고, 이때 피고인은 같은 공동피고인에게 이 사건 토지중 약 100평이 개박제한구역이고 이를 매수인에게 고지하라면서 그 내용이 담긴 부지증명과 지적도를 교부한 바 있는데 이 사건 토지에 관한 매매계약이 체결되었다면서 나와달라는 같은 공동피고인의 연락에 따라 피고인이 피해자와 만나 이 사건 매매계약을 체결하게 되었는데 그 전에 이미 같은 공동피고인이 피해자에게 개발제한구역에 관한 사실을 고지한 것으로 알고 계약체결시 새삼스러이 그 사실을 고지하지 않았던 것이고, 또 피고인 3, 2가 가장매수인 공소외 4에게 계약금조의 돈 2,500,000원을 미리 주어 같은 가장매수인과 피해자 사이에 먼저 매매계약이 이루어진줄은 전혀 몰랐다고 변소하는 바, 피고인 3, 2의 당심법정에서의 각 진술, 공소외 4의 검찰 및 당심법정에서의 각 진술, 당심공판기록에 편철된 피고인과 공소외 5 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약서 및 내용증명의 해약통고서등이 피고인의 위 변소에 부합될 뿐 그밖에 달리 피고인이 원심판시의 범행에 가담되어 있음을 인정할만한 아무런 자료가 없다. 그렇다면 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙에 위배하여 사실은 오인하였거나 또는 사기죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 양형부당의 항소논지에 대한 판단의 필요없이 이점 항소논지는 이유없다. 다음 피고인 1, 3 및 그 변호인들의 사실오인의 항소논지에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들과 피고인 3, 2의 당심법정에서의 각 진술 및 검사증거들과 피고인 3, 2의 당심법정에서의 각 진술 및 검사작성의 공소외 4에 대한 피의자신문조서 등본의 기재등을 기록에 대조하여 보면, 원심이 판시한 피고인들의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고( 다만 피고인 3의 원심인정 범죄사실중 피고인이 피해자 공소외 3에게 개발제한구역을 고지하지 않았다는 부분은 잘못되엇음이 위에서 본 바와 같으나 이 부분을 빼고도 같은 피해자에 대한 사기의 범죄사실을 인정할 수 있어 그 잘못은 결국 판결에 영향을 미치지 않은 셈이므로 이점 항소는 받아들이지 않는다)달리 논지들이 지적하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이와 항소논지들은 이유없다. 나아가 검사 및 피고인 1, 3, 2들의 양형부당의 항소논지에 관하여 살피건대, 피고인들이 당심법정에 이르러 범행을 시인하면서 그 범행의 잘못을 크게 뉘우치고 있는 점이 엿보이고, 당신에 이르러 피해자들과 모두 합의가 이루어졌으며, 그밖에 피고인들의 나이, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 기록에 대조하여 보면, 원심의 피고들에 대한 선고형은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 피고인들의 이점 항소논지는 이유있고, 검사의 항소논지는 이유없다. 결국 피고인들에 대한 원심판결은 어느 것이나 이를 유지할 수 없으므로 당원은 형사소송법 제346조 제6항에 의하여 이를 모두 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인 1, 3, 2의 각 법죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판시 제1항 범죄사실중 피해자 공소외 3에 대하여 개발제한구역이 포함된 사실을 고지하지 않았다는 부분을 빼고, 증거란에 피고인 3, 2의 당심법정에서의 각 진술과 검사작성의 공소외 4에 대한 피의자신문조서등본의 기재를 보태는 것외에 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 판시 각 소위중 피고인 3, 2의 판시 제1의 소외는 각 형법 제347조 제1항, 제30조에, 피고인 1, 3, 2의 판시 제2의 소위는 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호, 형법 제347조 제1항, 제30조에, 피고인 1의 판시 제3의 소위는 형법 제355조 제1항에, 피고인 1의 판시 제4의 소위는 형법 제141조 제1항, 제30조에, 피고인 1의 판시 제6의 소위는 형법 제133조 제1항, 제30조에 각 해당하는 바, 판시 제1,3,4,6의 각 죄에 대한 소정형중 각 징역형을 선택하고, 이상의 각죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 형이 가장 무거운 각 판시 제2의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인 1, 2에 대하여는 위에서 본 바와 같은 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기범위내에서 피고인 1, 2를 각 징역 2년에, 피고인 3을 징역 3년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 165일씩을 위 형에 각 산입하되, 피고인들에게는 위에서 본 바와 같은 그 범죄정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 피고인 1, 2에 대하여는 각 3년간, 피고인 3에 대하여는 5년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 【무죄부분】 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 피고인 3, 2, 공소외 4와 함께 피고인 소유의 울산시 교동 114 및 같은동 119에 있는 밭 767평이 그중 약 100평은 개발제한구역에 포함되어 있어 그 시세가 돈 10,000,000원 정도에 머물러 있었음에도 이를 숨기고 비싼 값으로 매도하기로 공모하여 1983.12.15.경 울산시 신정동에 있는 피고인 3 경영의 국제복덕방에서 같은 공동피고인은 피해자 공소외 3(35세)에게 위 땅을 평당 40,000원씩에 사면 즉시 평당 48,000원씩에 팔아 주겠다고 거짓말을 하고 같은해 12.19. 울산시 태화동에 있는 로얄호텔 커피수에서 피고인 2는 미리 준비해온 위 토지중 울산시 교동 119에 있는 밭에 대한 부지증명만 보여주면서 피고인 3과 함께 마치 위 토지전체에 아무런 흠이 없는 것처럼 과시하고 공소외 4는 위 토지를 매수할 의사와 능력이 없음에도 마치 이를 평당 48,000원꼴로 정하여 매수하는 것처럼 계약을 체결하고 계약금조로 돈 2,500,000원을 지급하고 자리를 피하고 약 1시간후 피고인이 나타나 위와 같은 사실을 고지하지 아니한 채 위 피해자에게 위 토지를 매도하기로 하는 계약을 체결하는 방법으로 그를 기망하고, 이에 속은 그로부터 즉석에서 계약금 명목으로 돈 3,500,000원을, 같은해 12.25.경 울산시 옥교동에 있는 옥호미상 다반에서 중도금명목으로 돈 10,000,000원을, 1984.1.14.경 같은 장소에서 잔금면목으로 돈 17,000,000원을 각 교부받아 합계금 30,500,000원을 편취한 겻이다라고 함에 있는바, 이는 위 파기이유에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없으에 돌아가므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최공웅(재판장) 박국홍 박효열

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 85노577 (1994004)

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제346조 제369조