광주고법 1986. 12. 5. 선고 85나368 제2민사부판결 : 상고

[소유권이전등기말소청구사건][하집1986(4),136] 【판시사항】 부동산등기용지가 폐쇄된 경우 회복등기청구의 가부 【판결요지】 대법원규칙 제527호에 의하여 부동산등기용지가 폐쇄된 경우에 그 폐쇄등기부에 등재된 등기사항에 관하여 부동산등기법시행규칙 제113조에 따른 예고등기가 되어 있지 않다면 그 회복절차의 이행을 구할 수 없음은 물론 그 회복이 가능함을 전제로 하는 말소등기절차의 이행청구 또한 허용되지 아니한다. 【참조조문】 부동산등기법 제26조, 부동산등기법시행규칙 제113조 【참조판례】 1978.11.28. 선고 78다1485 판결(요민Ⅰ 민법 제186조(2)(64) 카11951 집26③민252 공604호11612), 1979.9.25. 선고 78다1089 판결(요민Ⅲ 민사소송법 제227조(52) 437면 공622호12295), 1980.10.27. 선고 80다223 판결(요민Ⅱ 부동산등기법 제26조(4) 243면 공647호 13361), 1980.12.9. 선고 80다1389 판결(요민Ⅱ 부동산등기법 제75조(17) 281면 공650호 13508) 【전 문】【원고, 피항소인】 강필선 【피고, 항소인】 피고 1 외 7인 【원심판결】 제1심 제주지방법원(84가합130 판결) 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 가. 원고의 피고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7에 대한 이 사건 소중 같은 피고들에 대하여 서귀포시 (상세지번 생략, 대 922평방미터에 관한 제주지방법원 서귀등기소 1960.11.23. 접수 제1201호로써 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 부분을 각 각하한다. 나. 원고의 피고 7에 대한 청구중 위 각하부분을 제외한 나머지 청구 및 피고 신용협동조합에 대한 청구를 각 기각한다. 2. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에 대하여, 피고 1, 3, 6은 별지목록 제1기재 부동산의 각 2/10지분, 피고 2, 4, 5, 7은 같은 부동산의 각 1/10지분에 관하여 제주지방법원 서귀등기소 1960.11.23. 접수 제1201호로써 경료한 소유권이전등기의, 피고 7은 별지목록 제2, 3기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1966.12.14. 접수 제3660호로써 경료한 각 소유권이전등기의, 피고 신용협동조합은 별지목록 제3기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1984.7.27. 접수 제22104호로써 경료한 소유권이전등기의 가 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결. 【항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결. 【이 유】 1. 별지목록 제1기재 부동산에 관하여 청구취지기재와 망 소외 1명의의, 별지목록 제2기재 부동산에 관하여 청구취지기재와 피고 7명의의, 별지목록 제3기재 부동산에 관하여 청구취지기재와 피고 7 및 피고 신용협동조합 명의의, 각 소유권이전등기가 각 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 갑 제7호증의 1,2, 을 제22호증의 1 내지 8(각 등기부등본), 갑 제3호증(폐쇄등기부등본, 을 제2호증의 1과 같다), 갑 제4,5호증(호적초본 및 등본), 갑 제6호증(병적등증명), 갑 제8호증의 4(피의자신문조서, 일부 믿지않는 부분은 제외), 갑 제9호증의 1(확인서), 같은 호증의 2(매도증서, 을 제1호증과 같다), 을 제 4호증의 4, 5(각 피의자신문조서), 을 제5,6,9,11호증, 을 제16호증의 4,12,13(각 진술조서), 같은 호증의 17(환지처분통지서)의 각 기재와 제1심증인 정재익, 같은 강득은, 같은 강순이, 당심증인 강평길, 같은 강춘화, 같은 송세종의 각 증언(다만 위 정재익, 강득은, 강순이, 강평길의 각 증언중 뒤에서 믿지않는 부분은 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록 제1기재 부동산은 원래 환지전 서귀포시 (상세지번 생략 전 1,735평에서 분할된 것으로 위 전 1,735평은 망 소외 2의 소유였다가 동인이 1959.5.20.사망함으로써 그의 호주상속인인 원고(구명 : 강명규) 각 상속한 것인 바, 원고의 조모인 소외 3은 원고가 군에 입대하여 부재중인 1960.10.24. 원고의 승락없이 위 전 1,735평 중 경작이 가능한 부분 733평을 보리씨 5마지기(750평)로 어림하여 망 소외 1에게 매도하고 같은 해 11.23. 위 전 1,735평 전부에 관하여 같은 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그 후 위 전 1,735평은 1963.12.15. 같은동 388의 1전 1,296평, 같은 번지의 2, 전 100평, 같은 번지의 3, 전 3평, 같은 번지의 5, 전 257평으로 분할되고, 위 388의 1, 전 1,296평은 다시 1965.4.12. 같은 번지의 1, 전 584평과 같은 번지의 6, 전 712평으로 분할되어 그중 전 584평에 관하여는 청구취지기재와 같이 1966.11.24.자 증여를 원인으로 한 피고 7 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 1967.12.29. 다시 같은 번지의 1, 대 454평과 같은 번지의 2, 대 130평으로 분할되었다가 1971.12.경 제주시의 토지구획정리사업의 완성으로 위 388의 1, 대 454평이 별지목록 제 1기재 부동산으로 제자리 환지되고, 그후 같은 부동산이 1984.7.27. 별지목록 제2, 3기재의 부동산으로 각 분할되면서 같은 목록 제3기재 부동산에 관하여 같은해 7.25.자 매매를 원인으로 한 피고 신용협동조합 명의의 소유권이전등기가 경료되기에 이른 사실 및 소외 1은 1972.12.1. 사망하여 그의 남편인 피고 1과 자녀들인 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7이 그의 공동재산상속인으로 된 사실을 각 인정 할 수 있고 다른 반증이 없다. 그렇다면, 망 소외 1 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 위 각 부동산의 소유자인 원고의 의사에 기하지 아니하고 이루어진 것이고, 피고 7, 8 신용협동조합 명의의 위 각 소유권이전등기는 소외 1의 등기에 터잡아 이루어진 것이므로, 모두 적법한 원인을 결여한 무효의 등기라고 할 것이다. 2. 그런데 먼저 원고가 피고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7에 대하여 망 소외 1명의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 청구부분에 관하여 살피건대, 위에 나온 갑 제3호증의 기재에 의하면 별지목록 제1기재 부동산에 관하여 망 소외 1 앞으로 소유권이전등기절차가 경료된 부동산등기부는 1984.7.27. 대법원규칙 제527호에 의하여 등기용지가 폐쇄된 사실을 인정할 수 있고 다른 반증없으며, 이 사건 제1심 기록에 있는 예고등기촉탁서 및 등기필증에 의하면 위 폐쇄등기부에 등재된 등기사항에 관하여 부동산등기법시행규칙 제113조에 따른 예고등기가 되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 폐쇄등기부에 기재된 소외 1명의의 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없고 그 회복절차에 관하여 부동산등기법상 아무런 규정이 없어 그 회복절차의 이행을 구할 수 없음은 물론 그 회복이 가능함을 전제로 하는 말소등기절차의 이행청구 또한 허용되지 아니한다 할 것인 즉 원고의 위 피고들에 대한 위 청구부분에 관한 소는 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것이다. 3. 다음 원고의 피고 7, 8 신용협동조합에 대한 청구에 관하여 본다. (가) 별지목록 제2, 3기재의 부동산에 관하여 경료된 위 피고들 명의의 소유권이전등기가 적법한 원인을 결여한 망 소외 1명의의 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 것임은 위에서 인정한 바와 같다. (나) 피고들은 위 환지전 서귀포시 (상세지번 생략. 전 1,735평은 원래 소외 3의 친정아버지인 망 소외 4의 소유였는데, 소외 3이 이를 증여받아 관리하다가 1936.8.17. 그의 아들인 망 소외 2의 명의로 신탁하여 두었던 것이므로 위 부동산의 처분권은 의연히 소외 3에게 있었고, 따라서 그로부터 위 부동산을 매수하여 경료된 망 소외 1명의의 등기는 실체적 권리 관계에 부합한다는 취지의 주장을 하나, 위 갑 제3호증(을 제2호증의 1과 같다), 각 성립에 다툼이 없는 을 제16호증의 6,10,18(각 진술조서), 을 제19호증의 7(피의자신문조서), 을 제29호증(호적등본)의 각 기재만으로는 위 부동산에 관한 망 소외 2 명의의 등기가 그 소유명의만을 신탁하기 위하여 경료된 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 그 이유없다. 피고들은 다시, 원고는 그가 1960.8.25. 군에 입대할 당시 소외 3과 위 부동산을 처분키로 합의하고 그의 인감도장을 같은 소외인에게 맡김으로써 그 처분에 관한 대리권을 수여하였고, 가사 소외 3에게 그러한 대리권이 없었다 하더라도 망 소외 1로서는 위 부동산 매수 당시 원고의 조모로서 그의 인감도장 등을 소지한 소외 3에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿을 수 밖에 없었고, 그렇게 믿는데 있어 정당한 사유가 있었던 것이므로 같은 소외인이 한 위 매매의 효력은 원고에게 미치는 것이라고 주장하나 피고들이 제출한 모든 증거를 종합하여 보아도 원고가 소외 3에게 위 부동산의 처분에 관한 대리권을 수여하였거나 같은 소외인에게 원고를 대리할 어떤 기본적 대리권이 있었다고 인정할 만한 증거가 없고 또한 같은 소외인이 원고의 인감도장을 소지하고 있었다는 사유만으로는 원고가 위 소외인에게 위 부동산을 처분할 수 있는 대리권을 수여하였다거나 소외 1이 위 소외인에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 된다고 인정할 수 없으므로 피고들의 위 각 주장은 모두 이유없다. (다) 그런데 피고들은 다시, 소외 3이 위 부동산을 매도함에 있어서 원고를 대리할 권한이 없었다 하더라도 원고는 위 매매계약 후 같은 소외인이 한 위 부동산의 처분행위를 묵시적으로 추인하였다고 주장하므로 살피건대, 위 을 제22호증의 1 내지 8, 을 제4호증의 4, 을 제5,6,9 갑 제8호증의 4(다만 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외), 각 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1,2, 을 제21호증(각 등기부등본), 을 제7,8,12호증, 을 제16호증의 9,10,11,18, 을 제17호증의 3,4,5, 을 제19호증의 3 내지 6(각 진술조서 다만 위 16호증의 10,11,18의 기재중 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외), 을 제15호증의 2, 을 제31호증(각 판결), 을 제16호증의 14,15(각 진술조서), 을 제16호증의 21(피의자신문조서), 을 제19호증의 10(증인신문조서), 을 제23호증의 1 내지 14(각 토지대장등본), 을 제27호증(주민등록등본), 을 제28호증(지적도), 각 사진임에 다툼이 없고 변론의 전취지에 의하여 진정 성립이 인정되는 을 제20호증의 1 내지 11의 각 기재 제1심증인 강제옥, 당심증인 이신섭, 같은 오만수, 같은 이명석, 같은 강춘화, 같은 송세종, 같은 박성진의 각 증언, 당원의 현장검증의 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 1은 소외 3으로부터 환지전 (상세지번 생략, 전 1,735평중 733평을 매수한 후 이를 인도받아 위 매수부분과 매수하지 아니한 부분과의 경계에 높이 2, 3자의 자연석 담장을 쌓고 위 매수부분토지를 점유경작하다가 1964.12.24. 이를 피고 7에게 증여하였고, 피고 7은 그 이래 이를 점유하여 오다가 1967.10.경 그 지상에 건평 12평의 목조아연즙 평가건 주택 1동을 건축하고 경계선의 담장을 더 높여 수축한 후 그곳에 3년생 감귤나무 수백주를 심어 과수원을 조성한 사실, 한편 원고는 1960.8.25. 군에 입대하여 1961.9.1.의 가사 제대를 한 후로 위 부동산을 점유하고 있는 소외 1이나 피고 1, 7등에 대하여 아무런 이의를 제기치 아니하다가 1965.12.31. 이르러서야 위 토지 1,735평중 소외 1이 매수하지 아니한 부분인 같은동 388의 6,712평과 같은 번지의 5,257평만의 반환을 요구하며 이에 응한 피고 1 소외 1 등으로부터 이를 반환받아 이를 같은동 388의 5 내지 11로 각 분할하여 타에 매도하였고, 더욱이 위 분할된 토지중 같은동 388의 9와 같은 번지의 10, 도합200평을 소외 양 규정에게 매도한 후 그중 약 40평이 등기부상 같은동 384의 4, 전 79평에 포함되어 망 소외 1의 소유 명의로 남아 있음을 뒤늦게 발견하고 1967.1.28. 이를 분할 측량하여 같은동 388의 10, 전 37평으로 분할하여 이를 소외 5의 아들인 소외 6명의로 소유권이전등기를 넘겨 주면서도 위 피고등의 매수부분 토지에 관한 하등의 이의를 제기치 아니한 사실 및 원고는 그 후로 위 토지에서 불과 50여미터 상거한 같은동 286의 6등에서 거주하여 오면서도 피고 7에 대하여 아무런 요구나 이이를 하지 아니하다가 위 피고가 1984.6.24. 별지목록 제3기재의 토지를 피고 신용협동조합에 고가로 매도하자 같은해 8. 비로소 이 사건소송을 제기하여 온 사실을 각 인정할 수 있고(원고는 군제대후 서울에서 거주하다가 1964. 여름경 제주에 내려와서 비로소 위 부동산이 망 소외 1의 명의로 이전되어 있음을 발견하고 이를 항의한 결과 이듬해 12.31. 그 일부를 반환받았으나 당시 위 부동산이 많은 필지로 분할되어 있는 것을 알지 못한 탓으로 그 전부를 반환 받은 것으로 알고 있다가 1967년경에야 위 토지의 일부가 피고 7명의로 남아 있음을 알게 되었다고 주장하나, 이는 원고 자신이 그가 군에 입대하면서 위 토지 1,735평의 관리를 피고 1에게 위임하였다고 일관하여 주장하고 있음에 비추어 보아도 쉽사리 납득하기 어렵다) 위 인정에 반하는 갑 제8호증의 4, 갑 제10호증의 3,4,6, 갑 제12호증의 3,5 내지 7(각 피의자신문조서), 갑 제11호증의 3,4,6,7(각 공판조서)의 각 기재와 위 을 제16호증의 10,11,18의 일부기재는, 제1심증인 정재익, 같은 강득은, 같은 강순이, 당심증인 강평길, 같은 김옥길의 각 일부증언은 이를 믿지 아니하고, 갑 제15,14호증의 1 내지 10(각 건축물관리대장)의 각 기재는 위 인정에 장애가 되지 아니하며 다른 반증이 없다. 그렇다면, 원고는 소외 3이 대리권없이 체결한 위 매매계약을 묵시적으로 추인하였다 할 것이므로 위 매매계약은 그 계약시에 소급하여 유효하게 되었고 따라서 그 계약에 의하여 경료된 망 소외 1명의의 소유권이전등기와 이에 터잡아 이루어진 피고 7, 8 신용협동조합의 각 소유권이전등기는 모두 유효한 것이라 할 것이므로 그것이 무효임을 전제로 하여 구하는 원고의 같은 피고들에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요없이 그 이유 없다 하겠다. 4. 따라서 원고의 피고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7에 대한 이 사건 소중 같은 피고들에 대하여 별지목록 제1기재 부동산에 관하여 경료된 망 소외 1명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한는 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 원고의 피고 7에 대한 청구중 위 각하부분을 제외한 나머지 청구 및 피고 신용협동조합에 대한 청구는 모두 이유없으므로 이를 각 기각할 것인 바, 제 1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 위 부적법한 소를 각하하고 피고 7에 대한 위 나머지 청구 및 피고 신용협동조합에 대한청구를 각 기각하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 주문과 같이 판결한다. [별지 부동산 목록 생략] 판사 유태현(재판장) 최훈장 이관형

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 85나368 (1993364)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부동산등기법 제26조

부동산등기법시행규칙 제113조

[ 참조판례 ]

1978.11.28. 선고 78다1485 판결
1979.9.25. 선고 78다1089 판결
1980.10.27. 선고 80다223 판결
1980.12.9. 선고 80다1389 판결

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