대법원 1985. 10. 8. 선고 84도2461 판결

[업무상횡령,사문서위조,사문서위조행사,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사][공1985.12.1.(765),1505] 【판시사항】 근저당권자와 근저당권설정자간의 합의에 의하여 진정한 채무자 아닌 제3자를 채무자로 등기부상 등재한 경우, 공정증서원본불실기재죄의 성부 【판결요지】 근저당설정등기는 등기권리자인 채권자와 등기의무자인 근저당권설정자와의 합의를 기초로 이루어지는 것이므로 설사 등기의 편의상 진정한 채무자가 아닌 제3자를 채무자로 등기부상 등재케 하였다 하더라도 그것이 계약당사자간의 합의에 의하여 이루어진 것이라면 당사자 사이에 이와 같은 등기를 경료하게 할 의사가 있었던 것이므로 이 경우 공정증서원본불실기재죄는 성립되지 않는다. 【참조조문】 형법 제228조 【참조판례】 대법원 1969.11.11. 선고 69도1804 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울형사지방법원 1984.8.18. 선고 84노2284 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심은 근저당권설정계약은 채권자인 근저당권자와 근저당권설정대상인 부동산의 소유자인 근저당권설정자가 당사자가 되어 양자 사이의 합의가 있으면 근저당권설정계약은 유효하게 성립하고 근저당권설정이 제3자의 채무를 담보하기 위한 물상담보를 위한 경우에도 그 채무자와의 합의나 동의를 요하는 것이 아니므로 근저당권자와 근저당권설정자가 통모하여 채무를 부담할 법률관계가 없는 제3자를 채무자로 하는 근저당권설정계약을 체결하여 그 등기를 경료하게 하고 이를 행사한 경우에도 근저당권설정계약의 당사자 사이에는 위와 같은 등기가 경료되게 할 의사가 있었던 것이므로 공정증서원본불실기재나 동행사죄는 성립되지 아니하며 이 경우 위 채무자의 명의가 위조된 경우라도 마찬가지로 보아야 하고, 나아가 부동산의 소유자가 근저당권의 설정을 승낙한 바 없어도 근저당권자가 소유자의 승낙이 있는 것으로 믿고 근저당권설정등기를 경료되게 한 경우에는 근저당권자에게는(근저당권설정등기를 신청한 자의 취지로 보인다) 공정증서원본불실기재의 범의가 없었던 것으로 보아야 한다는 전제아래 판시 증거를 취사하여 판시와 같은 피고인의 횡령사실이 금고연합회의 감사결과로 밝혀지자 판시의 관계인들이 논의한 끝에 피고인이 횡령한 금액을 같은 금고에서 적법하게 대출한 것으로 서류를 작성하되 대출시 확보할 담보로서 위 마을금고 이사장 최견이 자기소유의 부동산을, 전 이사장 윤관병이 그 조카 윤명중 소유 부동산을 각 마을금고에 제공하여 판시 금고연합회에 보고하기로 하되 피고인은 몇일안에 위 담보를 교체해 놓기로 함에 따라 윤관병으로부터 그 사람이 판시와 같은 경위로 받아온 윤명중의 인장을 교부받았고, 피고인은 위 인장을 수교하게 된 경위 및 윤관병과 윤명중과의 관계로 보아 윤명중이 그 소유부동산을 위 마을금고를 위하여 담보로제공함에 동의한 것으로 믿고 위 도장을 사용하여 위 부동산에 판시채무자 3명의 명의를 위조하여 근저당권설정계약서를 작성하여 근저당권설정등기를 경료하게 하고 그 등기부를 등기소에 비치 행사케 한 사실을 인정하고 그렇다면 피고인은 공소사실기재의 근저당권설정에 있어 위 윤명중의 동의가 있었던 것으로 믿고 그 등기를 경료되게 한 것이므로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄의 범의가 없었다 할 것이고 달리 그 범의의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하게 수긍이 되고 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증상의 위법은 없다. 근저당권설정등기는 등기권리자인 채권자와 등기의무자인 근저당권설정자와의 합의를 기초로 이루어지는 것이므로 설사 등기의 편의상 진정한 채무자(피고인)가 아닌 제3자를 채무자로 등기부상 등재케 하였다 하더라도 그것이 계약당사자간의 합의에 의하여 이루어진 것이라면 당사자 사이에 이와 같은 등기를 경료하게 할 의사가 있었던 것이며, 또한 피고인이 위 제3자들을 채무자로 한 이유는 피고인이 판시 마을금고의 상무이므로 동 금고로부터는 대부를 받을 수 없기 때문에 위 금고의 양해아래 형식상 자기의 채무를 위 제3자인 피고인의 형수, 처, 또는 친구 명의로 하였음에 불과하고 이에 대한 그들의 동의가 없었다면 결국 피고의 위 채무를 담보한 것으로 밖에 볼 수 없는 것이므로 이와 같은 경우에는 공정증서원본불실기재죄는 성립되지 않는다 할 것이니 원심이 같은 견해에서 무죄를 선고한 조치에 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기 대법원판사 이정우는해외출장중이므로서명날인불능임. 대법원판사정태균(재판장)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 84도2461 (2085397)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형법 제228조

[ 참조판례 ]

대법원 1969.11.11. 선고 69도1804 판결

[ 따름판례 ]

대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1225 판결
서울지법 남부지원 1996. 12. 13. 선고 96고합82,278,322,355,425 판결

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