대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2967 판결

[살인미수][집32(1)형,388;공1984.4.15.(726) 543] 【판시사항】 독살하려다 실패한 경우 장애미수와 불능미수의 판별심리 요부(적극) 【판결요지】 피고인이 피해자를 독살하려 하였으나 동인이 토함으로써 그 목적을 이루지 못한 경우에는 피고인이 사용한 독의 양이 치사량 미달이어서 결과발생이 불가능한 경우도 있을 것이고, 한편 형법은 장애미수와 불능미수를 구별하여 처벌하고 있으므로 원심으로서는 이 사건 독약의 치사량을 좀더 심리하여 피고인의 소위가 위 미수중 어느 경우에 해당하는지 가렸어야 할 것이다. 【참조조문】 형법 제25조, 형법 제27조, 형법 제250조, 형법 제254조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김두식 【원심판결】 대구고등법원 1983.10.21. 선고 83노1275 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 먼저 피고인의 변호인의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제 1심판결 이유에 의하면 제 1심은 그 채택한 증거를 종합하여 피고인이 남편인 공소외인을 살해할 것을 결의하고 배추국 그릇에 농약인 종자소독약 유제3호 8미리리터 가량을 탄 다음 위 공소외인에게 먹게하여 동인을 살해하고자 하였으나 이를 먹던 위 피해자가 국물을 토함으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정하고 피고인에 대하여 형법 제254조, 제250조 제1항, 제25조, 제55조 등을 적용하여 처단하고 있다. 그러나 원심이 채택한 사법경찰관 사무취급작성의 신현화에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 위 농약유제 3호는 동물에 대한 경구치사량에 있어서 엘.디 (LD) 50이 키로그람당 1.590미리그람이라고 되어 있어서 피고인이 사용한 위의 양은 그 치사량에 현저히 미달한 것으로 보이고, 한편 형법은 범죄의 실행에 착수하여 결과가 발생하지 아니한 경우의 미수와 실행수단의 착오로 인하여 결과발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우의 미수와는 구별하여 처벌하고 있으므로 원심으로서는 이 사건 종사소독약유 제3호의 치사량을 좀더 심리한 다음 피고인의 소위가 위의 어느 경우에 해당하는지를 가렸어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 사유만으로 피고인에게 형법 제254조, 제250조 제1항, 제25조의 살인미수의 죄책을 인정하였음은 장애미수와 불능미수에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유있다. 따라서 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 83도2967 (2085110)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형법 제25조 제27조 제55조 제250조 제254조

[ 따름판례 ]

대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결

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