서울고법 1982. 11. 30. 선고 82노2397 제5형사부판결 : 상고

[사기등피고사건][고집1982(형사편),509] 【판시사항】 편취방법으로 부동산을 담보로 제공한 경우 편취가액에서 부동산 가액을 공제하지 아니한 것이 위법인지 여부 【판결요지】 사기죄에 있어서 편취한 재물이나 재산상의 이익은 피해실질금액과는 다른 것으로 편취된 재물이나 재산상의 이익 그 자체를 의미하며 편취의 수단으로 부동산을 담보로 제공하였다하여 그 가액을 편취금액에서 공제할 성질의 것은 아니다. 【참조조문】 형법 제347조 【참조판례】 1978. 7. 25. 선고, 78도1370 판결(요추 I 형법 제347조(2) 147면, 카 11902 집26②형37, 공 591호 10957) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 10인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【제1심】 서울형사지방법원(82고합203, 335, 445 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2, 6, 7, 8, 10을 각 징역 1년에, 피고인 3, 4, 5을 각 징역 1년 6월에, 피고인 9, 11을 각 징역 2년에 각 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 피고인 2에 대하여 160일, 피고인 3에 대하여 155일, 피고인 4, 5, 6, 7, 8에 대하여 각 145일씩, 피고인 9에 대하여 130일, 피고인 10에 대하여 135일, 피고인 11에 대하여 140일을 위 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 피고인 2, 6, 7, 8, 10에 대하여는 2년간, 피고인 4, 5에 대하여는 3년간 위 피고인들에 대한 위 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 8로부터 금 4,000,000원을 추징한다. 검사의 피고인 1에 대한 항소와 피고인 1의 항소를 각 기각한다. 【이 유】 피고인 1의 변호인의 항소이유 첫째의 요지는, 원심판시 제1항중 피해자 신용보증기금에 대한 사기범행에 있어서 편취금액은 제공된 담보부동산의 담보가치를 공제한 나머지 금액이라 할 것임에도 원심은 이를 공제하지 아니하고 편취금액으로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고 피고인 8 및 그 변호인의 항소이유 첫째의 요지는, 피고인은 4회에 걸쳐 합계 금 2,000,000원을 수수하였을 뿐임에도 원심은 피고인이 합계 금 4,000,000원을 수수한 것이라고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인 2의 변호인, 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 9와 그 변호인, 피고인 10, 11과 그 변호인 항소이유 첫째의 요지는 위 피고인들은 피고인 1의 범행의도를 모르고 그 지시에 따랐을 뿐 그와 공모한바 없음에도 원심은 위 피고인들이 원심판시 각 범죄사실을 저지른 것으로 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인 1의 변호인, 피고인 2의 변호인, 피고인 3, 4, 5, 6, 7, 8과 그 변호인, 피고인 9와 그 변호인, 피고인 10, 11과 그 변호인의 항소이유 둘째 및 피고인 5의 변호인의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 피고인 1, 8에 대한 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는데 있다. 그러므로 우선 피고인 1의 변호인의 항소논지 제1점에 관하여 보건대, 무릇 사기죄에 있어서 편취한 재물이나 재산상 이익은 피해실질금액과는 다른 것으로 편취된 재물이나 재산상 이익 그 자체를 의미하며 편취의 수단으로 재산이 제공되었다 하더라도 이는 편취금액에서 공제할 성질의 것이 아니라 할 것이므로( 대법원 1978. 7. 25. 선고, 78도1370 판결참조) 위 항소논지는 이유없고 다음 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들과 변호인들의 사실오인 항소논지에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 살펴보면 원심이 판시한 위 피고인들의 각 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하므로 위 항소논지도 이유없다. 다음 양형부당 항소논지에 관하여 보건대, 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 조건들을 참작할 때 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형량은 적절하고 너무 무겁다거나 너무 가볍다 할 수 없으나 반면 원심이 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인 1의 항소와 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유없고, 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11의 항소는 이유있다. (따라서 검사의 피고인 8에 대한 항소는 이유없다) 이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 1의 항소와 검사의 피고인 1에 대한 항소를 모두 기각하고, 같은법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11에 대하여 인정하는 사실 및 그에 대한 중거관계는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 【법령적용】 판시소위중 피고인 10, 11의 판시 제1의 나 사기, 피고인 11의 판시 제1의 다 사기, 피고인 9의 판시 제1의 라 사기, 피고인 6의 판시 제2의 나 사기, 피고인 3, 11의 판시 제2의 다 사기, 피고인 2의 판시 제2의 라 사기, 피고인 2, 4의 판시 제2의 마 사기, 피고인 2 3, 4의 판시 제2의 바 사기, 피고인 3, 5의 판시 제3의 사기의 점은 각 형법 제347조 제1항, 제30조에, 피고인 3, 4, 5, 9, 11의 판시 제4의 사기미수의 점은 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조에, 피고인 8의 판시 제1의 마(2) 뇌물수수의 점은 형법 제129조 제1항, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 제1항, 동법시행령 제2조에, 피고인 4, 9의 판시 제2의 가 (1) 각 공문서위조, 피고인 9의 판시 제5의 가(1) 판시 제5의 나(1) 각 공문서위조의 점은 각 형법 제225조, 제30조에, 피고인 4, 9의 판시 제2의 가(2) 각 위조공문서 행사, 피고인 9의 판시 제5의 가(3) 및 판시 제5의 나(3) 중 각 위조공문서행사의 점은 각 형법 제229조, 제225조, 제30조에 피고인 7의 판시 제2의 사, 공문서위조방조의 점은 형법 제225조, 제32조 제1항에, 피고인 9의 판시 제5의 가(2) 판시 제5의 나(2), 판시 제5의 다(1), 각 사문서위조의 점은 형법 제231조, 제30조, 판시 제5의 가(3), 판시 제5의 나(3), 판시 제5의 다(2) 각 위조사문서행사의 점은 형법 제234조, 제231조, 제30조에, 판시 제5의 나(4) 공정증서원본불실기재의 점은 형법 제228조 제1항, 제30조에, 판시 제5의 나(5), 동행사의 점은 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조에, 피고인 11의 판시 제7의 수표부도의 점은 부정수표단속법 제2조 제2항, 제1항에 각 해당하는바, 피고인 4, 피고인 9의 판시 제2의 가(2) 중 “별지 6”의 제1, 2순위 및 제4, 5순위의 각 위조공문서행사죄, 피고인 9의 판시 제5의 가(3) 각 위조 공ㆍ사문서행사죄, 판시 제5의 나(3)의 각 위조공ㆍ사문서행사죄는 각 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범이므로 각 형법 제40조, 제50조에 의하여 중한 판시 제2의 가(2) 중 “별지 6”의 제1, 2순위 및 제4, 5순위 죄중에서는 각 위조인감증명서를 행사한 죄, 판시 제5의 가(3)의 죄에서는 위조인감증명서를 행사한 죄, 판시 제5의 나(3)의 죄에서는 공소외인 명의의 위조 인감증명서를 행사한 죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하고, 위 판시 각 사기, 사기미수, 뇌물수수, 공정증서 원본불실기재, 동행사 부정수표단속법위반죄에 있어서는 각 소정형중 징역형을 선택하고 피고인 7의 공문서 위조방조죄에 대하여는 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 따라 감경하며, 피고인 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11의 각 죄는 각 형법 제37조 전단의 경합범이므로 각 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형 또는 죄질과 범정이 무거운 피고인 2에 대하여는 판시 제2의 마의 사기죄, 피고인 3, 5에 대하여는 판시 제3의 사기죄, 피고인 4에 대하여는 판시 제2의 가(2) 중 “별지 6”의 1순위 위조인감증명서를 행사한 죄, 피고인 8에 대하여는 “별지 5”의 1순위 뇌물수수죄, 피고인 9에 대하여는 판시 제5의 가(3) 중 위조인감증명서를 행사한 죄, 피고인 10에 대하여는 “별지 3”의 1순위 사기죄, 피고인 11에 대하여는 판시 제1의 다 사기죄에 각 정한 형에 각 경합범가중한 형기범위내에서 피고인 2, 6, 7, 8, 10을 각 징역 1년에, 피고인 3, 4, 5를 각 징역 1년 6월에, 피고인 9, 11을 각 징역 2년에 각 처하고 형법 제57조를 각 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 2에 대하여는 160일, 피고인 3에 대하여는 155일, 피고인 4, 5, 6, 7, 8에 대하여는 145일씩, 피고인 9에 대하여는 130일, 피고인 10에 대하여는 135일, 피고인 11에 대하여는 140일을 위 피고인들에 대한 위 형에 각 산입하며 피고인 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10은 초범이고(피고인 7 제외)가담정도가 경미한 점등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 피고인 2, 6, 7, 8, 10에 대하여는 각 2년간, 피고인 4, 5에 대하여는 각 3년간 위 피고인들에 대한 위 형의 집행을 유예하고 피고인 8이 수수한 뇌물 4,000,000원은 동 피고인으로부터 몰수하여야 할 것이나 동 피고인이 소비하여 이를 몰수할 수 없으므로 형법 제134조에 의하여 그 가액 금 4,000,000원을 동 피고인으로부터 추징한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김승진(재판장) 김창수 김재진

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82노2397 (1992892)

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[ 참조조문 ]

특정범죄가중처벌등에관한법률시행령 제2조

부정수표단속법 제2조

형사소송법 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조