서울고법 1982. 11. 5. 선고 82노2006 제4형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건][고집1982(형사편),501] 【판시사항】 절취할 의도로 핸드빽에 손을 댄 행위와 절도행위의 실행의 착수 【판결요지】 소매치기를 하려고 피해자에게 접근하여 그가 들고 있는 핸드빽에 손을 댔다면 그 핸드빽을 아직 열지 못하였다 할지라도 절도행위의 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이다. 【참조조문】 형법 제329조, 제342조 【참조판례】 1966. 9. 20. 선고, 66도1108 판결(요 형법 제342조(4) 1351면, 카3778) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【제1심】 수원지방법원 인천지원(82고합44 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원심판결 선고전 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다. 압수된 대형 면도칼 1개 (증 제1호), 소형 면도칼 1개 (증 제2호)를 각 몰수한다. 【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유 첫째점은, 피고인은 이 사건 범행중 절도범행들을 저지른바 없는데도 불구하고 이를 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하였거나, 증거없이 사실을 인정함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 위 변호인의 항소이유 둘째점은, 원심판시 제1 (라)항 범죄사실에 관하여 설사 피고인이 금품을 절취할 의도로 피해자에게 접근하여 피해자가 소지중인 핸드빽에 손을 대려는 순간 피고인이 체포되었다고 하더라도 그 핸드빽을 열지못한 상태로서는 아직 절도의 실행의 착수가 있다고 볼 수 없음에도 불구하고 이에 대하여 절도미수를 인정한 원심판결에는 실행의 착수에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 둘째점 및 변호인의 그 셋째점은 원심판결이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 그러므로 먼저 위 사실오인 주장에 대하여 보건대, 원심판결은 그 판시 제1 (가)항중 (1), (2), (3), (4), (나)항의 각 범죄사실에 대하여 모두 유죄로 인정하고 있으나, 피고인은 검찰이래 당심법정에 이르기까지 위 범행을 부인하고 있고, 위 판시 범죄사실에 부합하는 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하고 있어 위 범죄사실을 인정할 증거가 되지 못하며, 원심증인 공소외 1 및 공소외 2의 원심법정에서의 각 증언 및 수사기간에서의 각 진술은 피고인이 과거 소매치기범행을 한 사실이 있다는데 불과하여 그 일시, 장소, 피해자, 피해품 등이 전혀 특정되지 아니하고 당심에서 새로이 증거조사를 한 공소외 1에 대한 형사피고사건 { 서울지방법원 인천지원 79고단660,1067 (병합)}의 공판조서의 각 기재도 공소외 1이 피고인과 공범으로 절도행위를 하였다는 위 범죄사실에 대하여 기억이 나지 않는다고 진술하고 있고 그 사건들의 피해자들도 한결같이 도난을 당한 일은 있으나 범인들은 모른다고 진술하고 있어 이러한 증거들은 모두 위 범죄사실을 인정할 증거가 될 수 없으며, 검찰주사보 공소외 3 작성의 위 사건이 형사판결문 등본의 기재만으로는 피고인의 위 범죄사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거없으므로 이 부분을 유죄로 인정한 원심판결에는 증거능력없는 증거에 의하여 사실을 인정하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것인데 이 부분 범죄사실이 포괄일죄의 일부를 이루고 있는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 범죄사실과 피고인의 나머지 범죄사실은 실체적 경합관계에 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1976. 12. 4. 서울지방법원 인천지원에서 절도미수죄로 징역 10월을 선고받고, 인천 소년교도소에서 복역한 후 1977. 6월경 만기 출소한 외 동종 전과가 3회 있는 자인바, 1. 상습으로 (가) 공소외 1, 4와 공모 합동하여 (1) 1979. 2. 16. 12:00경 동인천 전철역 플랫홈에서, 피해자 공소외 5에게 위 공소외인들은 위 피해자를 에워싸서 시야를 가려 속칭 바람을 잡고 피고인은 소지중이던 면도칼로 동인의 손가방을 찢고 그 속에서 동인 소유의 자기앞수표 35매와 다이야반지 1개, 합계 금 10,400,000원 상당의 재물을 꺼내서 소매치기방법으로 이를 절취하고, (나) 공소외 6, 7, 8과 공모 합동하여, 1978. 7. 20. 13:00 경 인천시내 동인천행의 버스내에서, 동 버스가 인천 남구 도화동 소재 도화국민학교앞 노상을 통과할 무렵, 공소외 7, 8과 피고인은 위 (가)항과 같이 속칭 바람을 잡고, 공소외 6은 피해자 공소외 9가 들고 있던 비닐가방을 면도칼로 찢고 동인 소유의 현금 30,000원과 지갑 1개를 꺼내어 속칭 소매치기방법으로 이를 절취하고, (다) 1982. 1. 16. 16:30경 인천 중구 인현동 소재 동인천 전철역 대합실에서 피해자 45세 가량의 성명불상 여자에게 접근하여, 금품을 절취할 의도로 동인이 들고 있던 핸드빽에 손을 대는 순간 인천경찰근무 순경 공소외 10에게 발각되어 그뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 2. 1982. 1. 16. 16:30경 인천 중구 인현동 소재 인천경찰서 축현파출소에서, 위 1항의 다 범죄사실로 체포되어, 동 파출소 근무 경장 공소외 11, 순경 공소외 10, 12 등에게 검색을 받던중, 소지중이던 길이 25센티미터 가량의 이발소에서 사용하는 면도칼을 꺼내들고 “나를 잡으면 죽여버리겠다”고 위협하여 현행범인을 체포, 조사하는 공무를 수행중이던 동인들의 직무집행을 방해하고, 3. 위 2항기재 일시장소에서, 피해자 동 파출소 근무 경장 공소외 11, 순경 공소외 12가 피고인을 체포하려 하자, 위 소지중이던 면도칼을 휘둘러 동인들이 입고 있던 경찰근무복을 찢어 합계 금 27,000원 상당의 재물을 손괴하여, 그 효용을 해한 것이다. 【증거의 요지】 판시사실중 전과와 상습의 점을 제외한 나머지 사실은, 1. 원심 제1회 공판조서중 위 판시사실에 부합하는 일부 진술기재. 1. 원심 제2차 공판조서중 원심증인 공소외 10에 대한 증인신문조서, 제6차 공판조서중 원심증인 공소외 1, 2에 대한 각 증인신문조서중 위 판시사실에 부합하는 각 일부 진술기재. 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 공소외 2, 10에 대한 각 진술조서와 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1에 대한 진술조서중 위 판시사실에 부합하는 각 진술기재. 1. 검찰주사 공소외 13 작성의 서울지방법원 인천지원 79고단660, 1067 (병합) 사건 및 동 지원 78고합130 사건의 각 제1차 공판조서중 위 판시사실에 부합하는 각 일부 진술기재. 1. 압수된 대형 면도칼 1개, 소형 면도칼 1개 (증 제1, 2호)의 각 현존, 등을 종합하여 인정할 수 있고, 전과의 점은 치안본부 제3부장 작성의 피고인에 대한 수사자료카드중 위 판시 전과사실에 부합하는 기재와 원심 제1차 공판조서 및 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중, 위 판시 전과사실에 부합하는 각 일부 진술기재를 종합하여 인정할 수 있고, 상습의 점은 피고인이 위 판시 전과사실과 같은 전과가 있는 자인데 다시 위 판시 절도범행을 하였으며, 이 사건 범행의 수단과 방법, 범행후의 정황등을 종합해 보면, 피고인에 대하여 절도의 상습성을 인정할 수 있으므로 위 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다. 【변호인의 주장에 대한 판단】 피고인의 변호인은 위 판시 1의 다 소위에 대하여 피고인이 설사 금품을 절취할 의도로 피해자가 들고 있던 핸드빽에 손을 댔다고 하더라도 그 핸드빽을 아직 열지못한 사실만으로는 절도행위의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다고 주장하나 위에서 인정한 바와 같이 피고인이 소매치기를 하려고 피해자에게 접근하여 그가 들고 있는 핸드빽에 손을 댔다면 절도행위의 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이므로 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다. 【법률의 적용】 피고인의 판시소위중 제1 (가), (나), (다)의 각 소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라 한다) 제5조의 제1항, 형법 제331조 제2항, 제1항, 제342조, 제329조에, 판시 제2의 소위는 형법 제144조 제1항, 제136조 제1항에, 판시 제3의 소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제366조에 각 해당하는 바, 판시 특가법위반의 죄에 대하여는 유기징역형을 선택하고, 판시 특가법위반의 죄는 판시 모두의 전과가 있어 누범에 해당하므로 같은법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중하며, 이상의 각 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 형이 가장 무거운 특가법위반의 죄의 형에 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한에 따라 경합범가중을 하고 피고인에게는 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기의 범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 150일을 위 형에 산입하며 압수된 대형면도칼 1개, 소형면도칼 1개 (증 제1, 2호)는 피고인이 이 사건 범행에 제공한 것으로서 범인인 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제42조 제1항 제1호에 의하여 이를 각 몰수하기로 한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실중 앞서 본 유죄부분을 제외한 나머지 공소사실의 요지는, 피고인은 상습으로 1. 공소외 1 (재판확정되어 복역중), 8 (기소중지자)과 공모 합동하며. (가) 1978. 6. 30. 18:00경 인천전철역과 인천ㆍ제물포간을 운행중인 시내버스안에서, 피해자 공소외 14에게, 위 공소외인등은 동인의 주위를 둘러싸서 시야를 흐리게 하는 등 속칭 바람을 잡고, 피고인은 면도칼로서 동인의 소지중이던 쇼핑빽을 찢고, 그안에 있던 동인소유 현금 500,000원을 속칭 소매치기방법으로 이를 절취하고, (나) 1978. 7. 4. 11:30경 인천 남구 숭의동 소재 제물포전철역 플렛홈에서 피해자 한은자에게 접근하여 공소외 1은 동인의 옆에 바짝 붙어서서, 시야를 가리는등 속칭 소매치기방법으로 그 속에서 현금과 자기앞수표등 동인소유 합계 금 715,000원 상당의 재물을 꺼내어 이를 절취하고, (다) 1978. 10. 31. 11:00경 인천 동인천전철역 플렛홈에서, 피해자 공소외 15에게 위 공소외인들은 위 (가) (1)항 기재와 같이 바람을 잡고, 피고인은 동인의 빽을 열고, 속칭 소매치기방법으로, 동인소유의 현금 20,000원과 주민등록증 1매를 꺼내어 이를 절취하고, (라) 1978. 12. 11. 16:40경 위 동인천전철역 플렛홈에서, 피해자 공소외 16에게 위 공소외인들은 위 (가)항 기재와 같이 바람을 잡고, 피고인은 동인의 가방을 열고, 속칭 소매치기방법으로, 동인소유의 현금 90,000과 수첩 2개를 꺼내어 이를 절취하고, 2. 공소외 1과 공모 합동하여 1978. 8. 17. 12:40경 인천 북성동 소재 인천역 플랫홈에서, 피해자 공소외 17에게, 위 공소외인은 전시 1의 (가)항과 같이 바람을 잡고 피고인은 소지중이던 면도칼로 동인의 가죽가방을 찢고, 동인 소유의 수표 1매와 현금등 금 172,000원 상당의 재물을 속칭 소매치기방법으로 꺼내어 이를 절취한 것이라고 함에 있으므로 살피건대, 이부분 공소범죄사실을 인정할 증거없음은 위 파기이유에서 설시한 바와 같으므로 이 부분 공소범죄사실은 그 증명이 없는 때에 해당하나, 앞서 본 특가법위반의 범죄사실과 포괄하여 상습절도죄의 1죄로 기소되었고, 위 특가법위반부분에 대하여 유죄를 선고하므로 주문에 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 천경송(재판장) 이상현 유현

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82노2006 (1992891)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조