대구고법 1981. 2. 3. 선고 80노1039 형사부판결 : 상고

[상습특수절도등피고사건][고집1981(형특),13] 【판시사항】 공소장변경에 의하여 심판대상이 되지 아니하는 부분까지 판단한 잘못과 사실오인의 위법이 있다고 인정한 사례 【판결요지】 원심은 상습특수절도 또는 상습장물취득으로 공소제기된 피고인들에 대하여 그 증거가 없다하여 무죄를 선고하였으나, 검사는 항소심에 이르러 각 그 공소사실의 1만을 제외한 나머지 부분을 철회하여 그 죄명 및 적용법조를 특수절도 또는 장물취득으로 공소장 변경을 하였고, 그 변경된 공소사실은 검사가 제출한 증거를 종합하면 인정하기에 충분하므로 원심은 결국 피고인들에 대하여 판단대상이 되지 아니하는 부분까지 판단한 잘못과 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있어 파기를 면할 수 없다. 【참조조문】 형사소송법 제298조, 형사소송법 제361조의 5 제14호, 형사소송법 제370조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사 【제1심】 부산지방법원(80고합418 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 각 155일씩을 위 형에 산입한다. 다만, 피고인 2에 대하여는 이 재판이 확정되는 날로부터 2년간 같은 피고인에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는데 있다. 살피건대, 원심은, 피고인들이 각 상습으로, 피고인 1은 공소외 1 또는 공소외 2와 합동하여 7회에 걸쳐 타인의 재물을 절취하고, 피고인 2는 4회에 걸쳐 장물을 취득하였다는 검사의 피고인들에 대한 이사건 공소사실 전부에 관하여 이를 증명할 증거가 없다는 이유로 각 무죄를 선고하였으나, 당심에서 검사는 피고인들에 대한 위 공소사실중 피고인 1에 대하여는 제1의 가(1)항에 적시된 공소사실 부분을 제외한 나머지 공소사실 부분은 철회하고, 그 죄명을 “특수절도”로 그 적용법조를 “ 형법 제331조 제2항, 제1항”으로, 피고인 2에 대하여는 제2의 가항에 적시된 공소사실 부분을 제외한 나머지 공소사실 부분은 철회하고, 그 죄명을 “장물취득”으로 그 적용법조를 “ 형법 제362조 제1항”으로 각 변경하였고, 한편 원심에서의 증인 공소외 1의 진술, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 기재내용, 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재내용, 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 기재내용 등을 종합하여 보면, 검사가 당심에서 변경한 피고인들에 대한 공소사실을 각 인정하기에 충분한 즉, 원심은 결과적으로 피고인들에 대하여 판단대상이 되지 아니한 부분까지 판단한 잘못과 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이니 결국 검사의 항소는 이유있다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 판결한다. 【범죄사실】 (1) 피고인 1은 1976. 3. 18. 부산지방법원에서 재물손괴죄로 징역 6월을 선고받고 그 형이 확정되어 부산교도소에서 복역중 같은해 7.경 그 집행을 종료한 외에 특수절도죄의 전과가 4범인 자로서, 공소외 1과 합동하여 1979. 1. 1. 17 : 30경 부산 부산진구 (이하 생략) 공소외 3의 집에서 피고인은 망을 보고 공소외 1은 그 집 안방에 놓인 공소외 3 소유의 녹음기 1대 싯가 45,000원 상당을 들고 나와 이를 절취하고, (2) 피고인 2는 장물취득죄로 2회에 걸쳐 각 벌금 10,000원씩을 선고받은 전과가 있는 자로서, 같은날 20 : 00경 부산 동래구 (이하 생략) 피고인 경영의 (상호 생략)에서 공소외 1로부터 그와 상피고인 1이 절취한 위 녹음기 1대를 그 정을 알면서 돈 25,000원에 매수하여 장물을 취득한 것이다. 【증거】 판시사실중 판시 첫머리의 피고인 1에 대한 전과사실은 치안본부 제3부장이 작성한 같은 피고인에 대한 지문조회통보서중 이에 부합하는 기재와 같은 피고인의 원심법정에서의 이에 부합하는 진술에 의하여, 나머지 판시사실은, 1. 증인 공소외 1의 원심법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서중 이에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 3에 대한 진술조서중 이에 부합하는 진술기재를 종합하면 각 인정할 수 있으므로, 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 피고인 1의 판시소위는 형법 제331조 제2항, 제1항에, 피고인 2의 판시소위는 같은법 제362조 제1항에 각 해당하는바, 피고인 2의 판시소위에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인 1에게는 누범에 해당하는 판시 전과가 있으므로 같은 피고인의 판시소위에 대하여 같은법 제35조에 의하여 누범가중을 하여, 각 그 형기범위내에서 피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 155일씩을 위 형에 각 산입하며, 다만, 피고인 2에게는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제62조 제1항에 의하여 이 재판이 확정되는 날로부터 2년간 같은 피고인에 대한 위 형의 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로써 주문과 같이 판결한다. 판사 윤영오(재판장) 이동락 이영규

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 80노1039 (1992787)

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