서울고법 1977. 9. 1. 선고 77나1288 제7민사부판결 : 상고

[제권판결불복청구사건][고집1977민(2),334] 【판시사항】 민사소송법 461조 2항 5호의 소정의 「권리의 신고나 청구있음에도 불구하고 법률에 위반한 판결을 한때」의 의미 【판결요지】 재권판결에 대한 불복사유로서 민사소송법 461조 2항 5호 소정의 권리의 신고나 청구있음에도 불구하고 법률에 위반한 판결을 한 때라 함은 공시최고 절차에 의하여 제권될 염려있는 권리나 청구의 존재함을 공시최고절차를 하고 있는 당해법원에 신고 하였음에도 불구하고 그 법원이 이를 참작하지 아니한채 재권판결을 한때를 이르는 것이라 할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제461조 【참조판례】 1965.11.16. 선고 65다1627 판결(판례카아드 1619호, 판결요지집 민사소송법 제446조(2)1032면), 1968.6.18. 선고 68 다 607 판결(판례카아드 461호, 대법원판결집 16②민154, 판결요지집 민사소송법 제461조(1) 1032면) 【전 문】【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 【피고, 피항소인】 금강전선주식회사 【원심판결】 제1심 서울지방법원 영등포지원 (76가합954 판결) 【주 문】 원고등의 항소를 모두 기각한다. 항소비용은 원고 등의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 서울지방법원 영등포지원이 그 76카 2731 공시최고 신청사건에 관하여 1976.11.11.에 선고한 별지목록기재 약속어음에 대한 제권판결을 취소하고 피고가 한 공시최고 신청을 각하한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 취지의 판결 【이 유】 피고의 공시최고신청에 의하여 서울지방법원 영등포지원이 1976.7.31. 피고가 이미 발행하였던 별지목록 기재의 약속어음(이하 위 각 약속어음이라고 칭한다)에 대하여 그 소지인은 동년 11.11. 10:00까지 위 법원지원에 권리의 신고나 청구를 하고 또 그 증권을 제출하기 바라며 만일 이를 해태하면 실권으로 증서무효의 선고가 되는 수가 있다는 취지의 공시최고를 한 다음 동년 11.11. 위 공시 최고 기일까지 권리의 신고나 청구 및 증권을 제출한 자가 없다는 것을 이유로 위 각 약속어음에 대한 청구취지란 기재와 같은 제권판결을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2(증명원 및 솟장부본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고등은 1976.10.13. 위 각 약속어음의 소지인이라 하여 피고를 상대로 위 법원지원에 위 각 약속어음금 청구의 소( 위 법원지원 76가단2451 사건)를 제기한 사실을 인정할 수 있다. 원고등은, 자기들이 위 공시최고 후이고 위 제권판결이 선고되기 전인 1976.10.13.에 위와 같이 피고를 상대로 위 각 약속어음금청구를 하였음에도 불구하고 위 법원지원이 위 공시최고 기일내에 권리의 신고나 청구가 없었다 하여 위와 같이 선고한 위 재권판결에는 민사소송법 제461조 제2항 제5호 소정 사유에 해당하는 잘못이 있어 위 제권판결은 취소되어야 한다는 취지의 주장을 한다. 그러나 제권판결에 대한 불복 사유로서의 민사소송법 제461조 제2항 제5호 소정의 권리의 신고나 청구 있음에도 불구하고 법률 위반한 판결을 한 때라 함은 공시최고절차에 있어 공시최고기일까지 청구나 권리의 존재를 신고하고 또 그에 관한 증권을 제출할 것을 최고하고 이를 해태하면 그 무효의 신고가 있을 것을 경고하여야 하는 것으로 해석되는 민사소송법 제466조의 규정에 비추어 볼 때 공시최고절차에 의하여 제권될 염려있는 권리나 청구의 존재함을 공시최고절차를 하고 있는 당해법원에 신고하였음에도 불구하고 그 법원이 이를 참작하지 아니한채 재권판결을 한 때를 이르는 것이라 하겠는 바, ( 대법원 1968.6.18. 선고 68다607 판결 참조) 원고등이 위 법원지원에 피고를 상대로 위 제권판결의 대상이 된 위 각 약속어음금 청구 소송을 앞서 본 바와 같이 제기하였던 사실이 있을 뿐 위 공시최고절차를 밟고 있는 당해법원에 위에서 본 바와 같은 권리나 청구의 신고와 그에 관한 증권인 위 각 약속어음을 제출한 바 없다는 점을 스스로 인정하고 있는 본건에 있어서는 당해법관이 원고등이 위 각 약속어음금 청구의 소를 위와 같이 제기한 사실을 참작하지 아니하고 위 제권판결을 하였다 하더라도 위 제권판결에 위 법조 소정의 위법이 있다고 할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 이 각 약속어음금 청구의 소를 위와 같이 제기하였던 사실만을 내세우고 이것이 위 제권판결 선고 전에 한 민사소송법 제461조 제2항 제5호 소정의 권리의 신고나 청구를 하였던 것에 해당한다는 것을 이유로 삼아 위 제권판결에 불복한다는 원고 등의 본소 청구는 이유없는 것으로서 이를 기각할 것인 바, 원판결은 결론을 같이 하고 있어 정당하므로 원고 등의 항소는 이유없다 하여 이를 모두 기각하기로 하고 항소비용은 패소자 등의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [목록 삭제] 판사 오성환(재판장) 유근완 박보무

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 77나1288 (1995297)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제461조 제466조

[ 참조판례 ]

1968.6.18. 선고 68 다 607 판결
대법원 1968.6.18. 선고 68다607 판결
1965.11.16. 선고 65다1627 판결
위 법원지원 76가단2451

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