서울고법 1976. 10. 2. 선고 76노1413 제2형사부판결 : 확정

[상습특수절도·장물취득피고사건][고집1976형,189] 【판시사항】 상습장물취득죄로 기소되고 상습성이 인정되는데도 공소장변경없이 단순장물취득죄로 처단한 잘못이 있는 사례 【판결요지】 검사가 공소사실과 적용법조에 있어서 상습장물취득죄로 기소하였고 상습성을 인정할 수 있음에도 불구하고 공소장변경청구도 없고 상습성에 대한 배척이유의 설시도 없이 단순장물취득죄의 경합범으로 처단한 것은 사실오인 내지 공소사실에 대한 판단유탈이다. 【참조조문】 형사소송법 제254조, 제298조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울지방법원 영등포지원(76고합130 판결) 【주 문】 피고인 1에 대한 검사의 항소를 기각한다. 피고인 2에 대한 원심판결을 파기한다. 피고인 2를 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 45일을 같은 피고인에 대한 위 형에 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 테레비 1대 (증 제1호)를 피해자 공소외 1에 환부한다. 【이 유】 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 같은 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 같은 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 같은 피고인에 대한 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 것임이 분명하다. 다음 피고인 2에 대한 검사의 항소이유의 요지는 검사는 피고인 2에 대하여 상습장물취득죄로 공소를 제기하였는데 공소장 변경청구도 없었음에도 불구하고 상습성을 배척하는 이유설시도 없이 단순장물취득죄의 경합범으로만 처단하였으므로 이는 사실오인 내지 검사의 공소사실에 대한 판단유탈의 판결로서 위법한 판결이라고 주장하므로 살피건대 기록에 의하면, 검사는 공소사실과 적용법조에 있어서 상습장물취득죄로 기소하였고 아래에서 보는 바와 같이 상습성을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 공소장변경청구도 없고 상습성에 대한 배척이유의 설시도 없이 단순장물취득죄의 경합범으로 처단하였는바 이는 사실오인 내지 검사의 공소사실에 대한 판단유탈이라고 할 것이므로 원심판결은 파기를 면치 못한다. 그러므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 같은 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 범죄사실 피고인 김배구는 고물행상에 종사하는 사람으로서 상습으로 1. 1976.4.5. 15:00경 서울 관악구 상도동소재 강남극장앞길에서 공소외 2, 3등이 절취해온 은수저 3벌 싯가 금 15,000원상당을 그 장물인 정을 알면서 대금 5,200원에 매수하여 취득하고, 2. 같은달 7. 15:00경 같은구 흑석동소재 명수대극장 앞길에서 공동피고인 1, 2, 3등이 절취해온 트랜지스타 라듸오 1대 싯가 금 3,000원상당을 그 장물인 정을 알면서 대금 1,000원에 매수하여 취득하고 3. 같은달 8. 15:00경 위 강남극장 앞길에서 역시 전항의 3인이 절취해온 테레비죤 12인치 1대, 라듸오 1대, 은수저 1벌, 금반지 1개등 도합 싯가 금 131,000원상당을 그 장물인 정을 알면서 대금 38,000원에 매수하여 취득한 것이다. 증거를 살피건대 같은 피고인에 대한 판시 상습의 점을 제외한 나머지 사실은 1. 피고인 및 공동피고인 1이 원심 및 당심공판정에서 한 판시 각 사실에 부합하는 취지의 각 진술 1. 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인들 및 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서중 판시 각 사실에 부합하는 취지의 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 1, 5, 6, 7, 8, 9에 대한 각 진술조서중 판시 각 사실에 부합하는 각 진술기개 1. 압수된 테레비 1대(증 제1호)의 현존등을 종합하여 이를 인정할 수 있고 판시 상습의 점은 같은 피고인이 단기간내에 판시범행을 반복누행한 사적에 비추어 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 같은 피고인의 판시소위는 형법 제363조 제1항, 제362조 제1항에 해당하므로 소정형기범위내에서 같은 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 45일을 위 형에 산입하되 다만, 같은 피고인은 고물행상을 하는관계로 피고인 1등의 부탁을 받고 본건 범행에 이르게된 초범이고 그후 이를 공판정에서 자백하고 깊이 뉘우치고 있는 점등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하며, 압수된 테레비 1대(증 제1호)는 본건 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김상원(재판장) 정웅태 홍기배

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76노1413 (1992756)

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