대구고법 1977. 3. 11. 선고 75나955 제2민사부판결 : 확정

[토지소유권이전등기청구사건][고집1977민(1),124] 【판시사항】 변론 및 판결선고에 관여한 판사의 서명날인이 없는 판결을 선고하여 판결절차에 위법이 있는 경우 【판결요지】 변론종결시까지 변론에 관여하고 판결선고시에도 열석하고 있어 서명, 날인에 지장이 없는 판사의 서명, 날인이 없는 판결을 선고하였다면 판결절차에 위법이 있다고 할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제387조, 제191조, 제193조 【참조판례】 1957.3.23. 선고 4289민상558 판결(판례카드 5375호, 판결요지집 민사소송법 제193조(8)888면) 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(75가합370 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 제1,2목록 기재 대지에 관하여 1974.2.28.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기 절차를 이행하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원판결을 취소한다는 부분을 제외한 주문기재와 같다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 직권으로 원판결절차의 적법여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 편철되어 있는 원심변론조서 및 판결선고조서와 원판결의 기재를 모아보면 이 사건 원심재판부의 일원인 판사 소외 1은 이 사건 변론종결시까지으 변론에도 관여하고 원판결 선고시에도 열석하고 있어서 서명날인에 지장이 없음에도 불구하고 원판결에는 위 판사 소외 1이 전출로 인하여 서명날인에 지장이 있다 하여 그 사유가 기재되고 위 재판부 재판장 판사 소외 2에 의하여 대신 서명 날인된 사실이 인정되어지므로 결국 원판결은 그 기본되는 변론에 관여한 위 판사 소외 1의 서명날인 누락으로 판결원본에 의하지 아니하고 판결을 선고한 것으로 되어 판결절차에 위법이 있으므로 그 취소를 면치 못한다 할 것이다. 2. 본안에 관하여 판단한다. 원고는 주위적으로 원고가 1974.2.28. 피고로부터 별지 제1,2목록기재 대지(이하 이 사건 대지라 부른다)를 대금 900,000원에 매수하였다고 주장하나 이에 부합하는 갑 제3호증의 기재는 아래에서 보는 을 제3호증의 1,2 각 기재 및 당사자변론의 전취지에 비추어 그것만으로 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 자료없다. 다음, 원고의 예비적 주장에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1,2, 제5호증, 인영부분의 진정에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제3호증(피고는 갑 제3호증이 기망에 의하여 작성된 것이라고 다투나 당원이 믿지 않는 원심증인 소외 3의 증언외는 이를 인정할만한 자료없으므로 받아들이지 아니한다)의 각 기재, 원심증인 소외 4의 증언 및 감정인 소외 5의 감정결과와 원심법원의 검증결과에 당사자변론의 전취지를 모아보면 원고가 피고로부터 이 사건 대지 2필지 및 부산 동래구 복천동 213의1 지상에 연하여 건립되어 있는 피고 소유의 3층 건물중 1971.11.15. 2층부분 전부를 전세금 750,000원에, 1972.1.15. 3층부분 방 2칸을 전세금 150,000원에 각 전세들면서 그 전세권 등기없이 입주하고 있던 중 이사건 대지를 제외한 위 복천동 213의1 대 23평 및 그 지상건물부분에 관하여 피고로부터 소외 6 앞으로 채권담보를 위한 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 소외 국민은행 앞으로 경락허가결정에 의한 소유권이전등기가 경료되는 등 위 대지 및 건물소유자의 변동으로 이른 바 채권적 전세권자로서의 원고의 지위가 불안한 위치에 놓이게 되자 1974.2.28. 피고와 같에 위 전세금 반환채권을 담보하기 위하여 피고가 매수하기는 하였으나 아직 그 소유권이전등기를 넘겨 받지 못하고 있던 이 사건 대지 2필지 및 그 지상 피고 건립의 3층 건물부분을 위 전세금 도합 900,000원에 전매수하는 형식으로 매매계약을 체결하고 위 계약일로부터 10일 이내에 그 소유권이전등기를 넘겨 받기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 7의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다(위 갑 제3호증의 기재내용중 복천동 210의1이라고 표시된 것은 복천동 210의 3지번의 잘못표시이고, 같은 동 211의1 대지 2평이라고 한 것은 별지 제2목록 기재 대지 7홉에 대한 목측평수이고 을 제3호증의 1,2 각 기재내용중 복천동 213이라고 표시된 것은 앞서 본 건물지번의 오기이다) 한편, 피고는 원·피고간의 위 매매계약에 있어서 피고의 행위는 진의 아닌 의사표시에 의한 것이고 원고도 그것이 진의 아님을 알고 있었으므로 무효이고 그렇지 않다고 하더라도 원고로 하여금 소송행위를 하게하는 것을 주목적으로 하여 위 매매계약을 체결한 것이므로 이는 소송신탁에 해당하여 무효라고 주장하나, 앞서 본 믿지 않는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 7의 증언 외는 이를 인정할 만한 아무런 자료없다. 그렇다면, 피고에게 위 전세금 반환채권의 담보를 위하여 위 매매에 따른 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있다 할 것인 바 원판결은 이와 결론을 같이하나 앞서 본 바와 같이 그 판결 절차가 법률에 위배되므로 민사소송법 제387조에 의하여 이를 취소하고 원고의 이 사건 청구는 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 김호영(재판장) 이희태 안상돈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75나955 (1994149)

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[ 참조조문 ]

민사소송법 제89조 제96조 제191조 제193조 제387조

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1957.3.23. 선고 4289민상558 판결

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