대구고법 1974. 3. 21. 선고 74노39 형사부판결 : 상고

[간첩·국가보완법위반·반공법위반피고사건][고집1974형,42] 【판시사항】 다른범죄의 정상으로서 공소사실에 기재된 사실을 독립된 범죄 사실로 보고 판단한 위법이 있는 사례 【판결요지】 검사가 간첩죄의 범죄사실을 기소하면서 피고인이 조총련간부인 그의 아버지로부터 간첩활동의 공작금조로 금원을 수수한 사실을 단순히 피고인의 위 간첩죄에 대한 정상에 불과한 것으로 기재하였을 뿐인데도 원심이 이를 끄집어 내어 공소시효환성을 이유로 면소를 선고한 것은 결국 검사가 공소를 제기하지 아니한 사실까지 심판한 위법을 저지른 것이다. 【참조조문】 형사소송법 제298조, 제326조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(73고합367 판결) 【주 문】 원심판결중 면소부분을 파기한다. 검사의 나머지 항소와 피고인의 항소는 이를 각 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 원심이 유죄로 인정한 범죄사실에 대한 형의 선고는 그 형의 양정이 심히 가벼워 부당하다는 것이고, 제2점의 요지는, 원심이 무죄선고한 부분중 공소외 1, 2, 3등 반국가단체 구성원들로부터 돈을 교부받아 각 그 친척들에게 전달하여 편의를 제공하였다는 점에 관하여 원심은 혈연의 정리에서 생활비로 주는 것을 인간적인 견지에서 전달하였을 뿐이고, 반국가적활동을 위하여 편의를 제공한 것이라고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였으나 북괴 및 그 산하 재일조총련의 포섭방법은 가까운 친척, 친지들에게 금품을 제공하여 환심을 사고 그 약점을 이용하여 임무를 부여하는 방법으로 자행되고 있음은 경험칙에 의하여 알고 있는 바, 위 공소외인들인 조총련의 구성원임을 피고인이 자백하고 있고, 그 정을 알고 돈을 받아 전달한 이상 조총련에 포섭활동상의 이익을 제공하였음은 자명한 것이며, 반공법 제7조의 기타의 방법으로 편의를 제공한 것이라 함은 반국가단체에 무형적 이익을 제공하는 경우까지 포함한다고 보아야 할 것이므로 이 점에서 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 또 원심이 무죄선고한 1971.4.경 마산으로 잠입하였다는 점과 1973.3.25. 일본 오사까항으로 탈출하였다는 점에 관하여는 피고인이 반국가단체의 지령을 받거나 받기 위하여 잠입하고, 탈출하였다는 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나, 피고인이 반국가단체의 구성원인 공소외 4와 마쓰모도와 접선하여 금품을 교부받고 마침내는 포섭되어 지령을 받고 현장을 답사하여 지령사항을 보고하는등 간첩행위를 하였음은 원심이 인정하는 판시 1 내지 7 사실에서 충분히 알 수 있고, 이건 잠입탈출행위는 위 판시 인정사실과 같은 목적을 위하여 계속된 행위의 일부로서 목적의식이 충분히 인정됨에도 불구하고, 굳이 이 점만을 분리하여 증거가 없다고 판단하였음은 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이며, 제3점의 요지는, 원심이 면소를 선고한 부분인 피고인이 1966.4.경, 1967.8.경, 1968.4.경 각 금품을 수수하였다는 점은 검사가 피고인의 간첩죄의 범죄 사실을 기소하면서 정상으로 기술하였을 뿐이고, 따로 공소를 제기한 취지가 아니어서 굳이 판단할 필요가 없음에도 원심 판단하였음은 판단을 요구하지 아니한 사실을 판단한 위법 내지는 검사에게 석명을 구하여 기소한 취지인지 아닌지를 명백히 하지 아니한 심리미진의 위법을 저지른 것이라는 데 있다. 다음, 피고인 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 원판시 각 일시경에 일본에 거주하는 아버지 공소외 4를 만나려 도일하여 생활비에 보태쓰려고 약간의 금원을 받아 온 일은 있어도 마쓰모도라는 재일조총련간부를 만나서 원심의 유죄판시와 같은 간첩행위를 한 일은 전혀 없는데도 불구하고 피고인이 경찰의 모진 고문에 의해 허위자백한 사실을 토대로 하여 강박에 의한 진술내용인 검찰에서의 진술만으로서 피고인을 유죄로 단정한 원심은 증거없이 사실을 인정한 것으로 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못이 있다는 것이고, 제2점의 요지는, 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 무거워 부당하다는 취지이다. 먼저 검사의 항소이유 제2점의 법률위반의 점에 관하여 살피건대(검사의 항소이유서에는 법률위반이라고 쓰고 있으나 전체적인 내용으로 보아 사실오인의 주장취지도 포함된 것으로 보이므로 이점에까지 판단하기로 한다) 공소사실 제3, 제5, 제9항 각 기재의 반국가단체구성원인 공소외 1, 2, 3에게 편의를 제공하였다는 점에 관하여 보면, 피고인이 공소외 1, 2, 3의 청탁으로 각 공소장기재의 돈을 공소외 5, 6, 7에게 각 전달한 사실은 피고인도 자백하고 있을 뿐 아니라, 원심적시의 증거에 의해 인정되지만, 피고인은 원심법정 및 당심법정에서 위 공소외인들의 심부름을 해주는 것이 공산계열에 이익이 되는 줄 몰랐다고 그 범의를 부인하고 있고, 또 위 공소외인들이 반국가단체인 재일조총련구성원이라고 단정할 아무런 증거가 없고, 오히려 공소외 3은 재일조총련에 가입한 것이 아니고 민단을 지지하는 자임이 부산시장작성의 대일사실조사결과 하달서사본(공판기록 103정)에 의하여 엿볼 수 있을 뿐 아니라, 공소외 2는 민단에 가입된 줄 안다고 수사기관이래 당공정에 이르기까지 피고인이 진술하고 있으며, 또 공소외 1은 피고인의 고종사촌이고, 공소외 3은 외삼촌인 신분관계가 있고 피고인이 전달하였다는 돈의 액수도 과히 큰 것이 아니고, 그저 생활비에 보탬을 주는 정도인 사실들을 종합하여 볼 때, 피고인이 검찰에서 공소외 1과 공소외 3이 조련계인 줄 안다라고 막연한 진술이 있다는 그 점 하나만으로서 피고인의 위 금원전달행위가 반국가단체나 국외공산계열에 유리한 행위라는 주관적인 인식하에 행하여진 것으로 단정할 수 없다고 할 것이니 원심이 위 공소사실에 대하여 범의가 인정되지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 것은 법률을 오해한 위법도 없을뿐 아니라 그렇게 사실을 인정하는 데 사실오인의 허물도 발견할 수 없으며 단지 원심판결의 이유설명에 있어서 논지가 주장하는 바와 같이 피고인의 행위를 한국에 사는 친척들에게 혈연의 정리에서 약간의 생활비를 보태주는 것을 인간적인 견지에서 전달한 것이라는 취지의 설명을 덧붙인 것은 결국 쓸데없는 추상론에 지나지 않는 것이며, 이를 꼬집어 반공법의 법리를 오해한 것이라고 하는 것은 독단에 불과하며, 다음 피고인이 1971.4.경 마산으로 잠입하였다는 점과, 1973.3.25. 일본 오사까항으로 탈출하였다는 점에 관해 각 무죄를 선고한 부분에 관하여 살펴보면 피고인이 공소장 기재일시에 그 기재와 같이 우리나라 마산항에 상륙입국하고, 또 일본 오사까항으로 출국한 사실은 피고인의 자백과 원판시 적시의 증거에 의해 인정되는 바이지만, 일건기록을 정사하여도 그와 같이 입국함에 있어 반국가단체 또는 국외공산계열의 지령을 받았거나 그들의 지령을 받기 위하여 출국한 것이라고 인정할 증거는 하나도 찾아 볼 수 없고, 논지에서 지적하는대로 피고인이 위 입국 및 출국이전에 여러차례에 걸쳐 간첩행위를 하여왔다고 하여서 당연히 그 이후의 일본에 내왕한 행위 모두가 반국가단체 또는 국외 공산계열의 지령을 받거나 받기 위한 출, 입국이라고 인정하기는 어려운 바이므로 위 공소사실은 결국 그 범죄사실의 증명이 없음에 귀착되며, 이와 같은 이유로 무죄를 선고한 원심에 있어 논지가 말하는 채증법칙을 위배한 법률위반도 없으며 또 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못도 찾아볼 수 없으니 검사의 항소이유 제2점은 어느모로 보나 모두 그 이유가 없다. 다음 검사의 항소이유 제3점에 관하여 보건대, 원심이 면소로 판결한 부분인 피고인이 조총련간부인 그 아버지 공소외 4로부터 간첩활동공작금조로 1966.4.경 일화 300,000엔, 1967.8.하순에 일화 850,000엔, 1968.4.중순경 일화 100,000엔을 각 수수하였다는 점은 그것이 각기 따로 공소가 제기된 것인지 아니면 간첩죄의 범죄사실을 기소하면서 그 정상으로 기술한 것인지 공소장 자체로서는 얼핏 판단하기 어렵게 기재되어 있으나 당심에서 검사가 당원의 석명에 따라 따로 공소를 제기한 취지가 아니라고 진술하고 보면 위 각 기재부분은 검사가 당초부터 따로 공소를 제기하지 않고 단순한 정상기술에 불과한것 임이 분명해 지고, 원심이 이를 꺼집어 내어 공소시효완성을 이유로 면소를 선고한 것은 결국 검사가 공소를 제기하지 아니한 사실까지 심판한 위법을 저지른 것이 되고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤으므로 이 점에 관한 검사의 항소논지는 이유있어서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 면소부분은 파기하고, 그 부분의 사실기재는 따로 공소를 제기한 것이 아니기 때문에 더 나아가 판단할 필요가 없다. 피고인의 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 보건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들을 기록에 비추어 종합검토하면, 피고인에 대한 원판시 범죄사실을 그대로 인정하기에 충분하고, 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 원심법정에서 그 진술의 임의성과 진정성립을 인정하고 있으며, 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 원심에서 증거로 채택한 바 없고, 또 위 각 조서가 강박에 의한 허위진술을 기재한 것으로 볼 자료도 없으며, 또 원심이 피고인의 자백만으로 범죄사실을 인정한 것이 아니고, 피고인의 자백과 이를 보강하는 원판결에 거시된 증거들을 종합하여 피고인에 대한 범죄사실을 인정하였으니 그 밖에 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다. 끝으로 검사의 항소이유 제1점 및 피고인의 항소이유 제2점인 각 양형부당의 점에 관하여 함께 살피건대, 피고인이 재일조총련지바지부 재정검사인 아버지 공소외 4와 지바지부 간부인 마쓰모도와 접선 포섭되어 전후 9차에 걸쳐 도일하여 우리나라 군사기밀 및 국가기밀을 누설하고, 그 지령에 따른 간첩행위를 하였음은 그 죄상이 매우 중한 것으로 엄격히 다스려져야할 것이지만, 한편 피고인은 당초 부자의 정리에 이끌려 이건 범행에 말려들게 된 것이고, 피고인은 5남매를 거느린 가장으로서 운전업무에 종사하여 가계를 꾸려온 자인 점등, 피고인의 연령, 경력, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단, 결과등 양형의 조건이 되는 여러가지 정상을 종합 고찰하면 피고인에 대한 원심의 양형이 적절하고, 결코 가볍거나 무거워 부당하다고는 여겨지지 아니하므로 각 논지 역시 이유없다. 따라서 원판결중 면소판결을 한 부분에 대한 검사의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 파기하고 검사의 나머지 항소와 피고인의 항소는 모두 그 이유없으므로 같은법조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 이정우(재판장) 박헌기 권연상

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74노39 (1990233)

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