대구고법 1973. 12. 20. 선고 73노678 형사부판결 : 상고

[특수절도·상습장물보관·공무집행방해피고사건][고집1973형,330] 【판시사항】 위법한 공무집행으로 인정한 사례 【판결요지】 법관이 발부한 영장없이 압수·수색을 행하는 경찰관에 대하여 폭행을 가하였다 한들 현행범 또는 긴급을 요하여 영장없이 체포하려 한 것이라는 등의 사정이 없는한 위법한 공무중의 일로서 공무집행방해죄를 구성치 않는다. 【참조조문】 형법 제136조 【참조판례】 1972.10.31. 선고 72도2005 판결(판례카아드 10301호, 대법원판결집 20③형37 판결요지집 형법 제136조(7)1281면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 부산지방법원(73고합215 판결) 【주 문】 피고인 1의 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수중 165일을 피고인 1에 대한 본형에 산입한다. 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 피고인 2에 대한 위 본형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 2년간 피고인 2에 대한 위 형의 집행을 유예한다. 이건 공소사실 가운데 피고인 2가 1973.3.25. (이름 생략)전당포 입구 계단에서 순경 공소외 1에 대하여 폭행, 협박을 하여 그의 공무집행을 방해하였다는 점은 무죄 【이 유】 1. 피고인 1의 항소이유에 대한 판단 피고인 1의 항소이유 요지는, 첫째로 같은 피고인은 이건 절취행위에 전혀 가담한 바 없음에도 불구하고 임의성이 없는 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와 믿을 수 없는 사법경찰관사무취급작성의 참고인 공소외 2에 대한 진술조서의 각 진술기재를 기초로 하여 유죄로 인정한 원심판결은 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 것이라 함에 있고, 둘째로 그렇지 않다 하더라도 나이어린 소년인 점을 고려하여 이번만 재생의 길을 터달라고 함으로써 결국 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 뜻으로 풀이되므로 살피건대, 피고인 1의 사법경찰관앞에서의 자백기재가 고문, 폭행, 기타 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 되는 아무런 자료도 없으려니와 설령 이것을 증거로 쓸 수 없다 하더라도 당심증인 공소외 2의 이 법정에서의 진술과 원심이 적법히 조사채택한 다른 증거에 의하면 당심도 원심판시사실(다만 절취물건중 일제 소니라디오 1대는 제외)을 인정함에 넉넉하고, 기록상 원심이 그 채증과정에 잘못을 저지른 흔적을 찾아볼 수 없을 뿐더러 피고인은 1972.11.8. 부산지방법원에서 야간주거침입절도죄등으로 징역 단기 8월 장기 10월을 선고받아 김천소년교도소에서 그 형의 집행을 받던중 같은해 12.27. 특별사면으로 출소한 자인 점등 기타 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대하여 징역 단기 1년 장기 1년 6월에 처한 양형은 상당하고, 결코 너무 무거워서 부당하다고는 여겨지지 아니한다. 그렇다면 피고인 1의 항소는 결국 그 이유없음에 돌아가므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 변론을 거쳐 이를 기각하고, 형법 제57조에 좇아 이 판결선고전의 당심구금일수중 165일을 원심 본형에 산입하기로 한다. 2. 피고인 2의 항소이유에 대한 판단 피고인 2의 항소이유 요지는, 첫째로 같은 피고인은 공소외 3이나 공동 피고인 1에게 돈을 빌려주면서 그들로부터 원심판시 물건들이 장물이란 것을 모르고 이를 담보로 제공받았으며 또한 사소한 감정으로 공무를 집행하는 경찰관들에게 다소 불손한 태도로 대한 사실은 있을지언정 결코 폭행이나 협박으로 그들의 공무집행을 방해한 바는 전혀 없음에도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤다 함에 있고, 둘째로 아니라해도 부녀자인 피고인에 대하여 징역 1년 6월에 3년간 집행유예를 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다 함에 있으므로 살피건대, 피고인의 이 법정에서의 진술부분 및 당심증인 공소외 4, 1, 5, 6의 이 법정에서의 각 진술과 원심이 적법히 조사채택한 모든 증거에 의하면 당심도 같은 피고인이 장물인 정을 알면서 상습으로 1971.8.2.부터 1973.3.21. 10:00경까지의 사이 전후 10회에 걸쳐 부산 동구 수정 2동 (지번 생략) 소재 (이름 생략)전당포에서 공소외 3등에게 돈을 빌려주고 그에 대한 담보로서 각종 물건을 제공받아 장물을 보관한 사실 및 1973.3.25. 14:50경 위 전당포에서 장물 등에 대하여 압수수색영장을 집행하려하는 경찰관(경장) 공소외 5에 대하여 폭행, 협박을 하여 그들의 공무집행을 방해한 사실은 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 당심증인 공소외 7, 8, 9의 각 진술은 믿지 아니하는 바이므로 이 점에 관한 원심의 사실인정에는 아무런 잘못이 없다. 그러나 뒤에 판단하는 바와 같이 피고인 2가 장물인 정을 알면서 1971.7.12. 및 같은달 25. 위 전당포에서 공소외 3에게 돈을 빌려주고 그에 대한 담보조로 1돈중짜리 금반지 1개의 2점의 물건을 제공받아 장물을 보관하였다는 점과 1973.3.22. 11:00경 위 전당포입구 계단에서 장물인 라디오 1대(증 제3호)등을 증거물로 갖고 가려하던 경찰관(순경) 공소외 1에 대하여 폭행, 협박을 하여 그의 공무집행을 방해하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 자료가 없음에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 후 앞서의 죄와의 사이에 형법 제37조 전단의 경합범이 된다고 본 원심판결은 필경 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 있어 피고인의 항소는 이유있다 할 것이니 양형부당에 관한 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 것이 없이 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결중 같은 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 판결하기로 한다. (범죄사실) 피고인은 부산 동구 수정 2동 284에서 (이름 생략)전당포를 경영하는 부녀인바, 가. 같은 곳에서 공소외 3으로부터 그 장물인 정을 알면서 상습으로, (1) 1971.8.2. 같은 사람에게 돈 3,500원을 빌려주면서 양복 2벌 싯가미상을 위 채무에 대한 담보로 제공받고 (2) 그달 19. 같은 사람에게 돈 500원을 빌려주면서 회색바지 1점 싯가미상을 위 채무에 대한 담보로 제공받고 (3) 그달 22. 같은 사람에게 돈 1,000원을 빌려주면서 청바지 1점 싯가미상을 위 채무에 대한 담보로 제공받고 (4) 같은날 같은 사람에게 돈 1,000원을 빌려주면서 오리엔트손목시계 1개 싯가미상을 위 채무에 대한 담보로 제공받고 (5) 그달 23. 같은 사람에게 돈 1,000원을 빌려주면서 청바지 1점 싯가미상을 위 채무에 대한 담보로 제공받고 (6) 그해 9.20. 같은 사람에게 돈 3,000원을 빌려주면서 금반지 6돈중짜리 1개 싯가미상을 위 채무에 대한 담보로 제공받고 (7) 1972.11.3경 같은 사람에게 돈 1,000원을 빌려주면서 카시미론 담요 1장 싯가미상을 위 채무에 대한 담보로 제공받고 (8) 1973.1.28. 같은 사람에게 돈 2,500원을 빌려주면서 시티즌 손목시계(19석) 1개 싯가미상을 위 채무에 대한 담보로 제공받고 (9) 그해 3.15. 같은 사람에게 돈 700원을 빌려주면서 청색혼방바지 1점 싯가미상을 위 채무에 대한 담보로 제공받고 (10) 그달 21. 10:00경 상피고인 1과 함께 온 공소외 3에게 돈 2,500원을 빌려주면서 일제 소니라디오 1대(증 제3호) 싯가 돈 7,000원 상당을 위 채무에 대한 담보로 제공받아 장물을 보관하고 나. 1973.3.25. 14:50경 위 전당포에서 부산 동부경찰서 수사과 형사계에 근무하는 경장 공소외 5가 압수수색영장에 의하여 장물인 위 일제 소니라디오 1대(증 제3호) 및 전당물대장을 수색압수하려고 하자 이를 면할 의사로 야 이놈들이 왜 나를 못살게 하는냐 나도 빽이 있으니 너희들 모가지 하나는 문제없이 자른다라고 고함치면서 그의 멱살을 잡아 흔들어 점포 밖으로 끌어내는등 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행, 협박을 한 것이다. (증거의 요지) 증거의 요지는 피고인의 이 법정에서의 판시사실에 들어맞는 진술부분 및 당심증인 공소외 5, 6의 이 법정에서의 판시사실에 들어맞는 각 진술을 더 보태는 외에는 원심의 그것과 같은므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 여기에 인용한다. (법률적용) 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 상습장물보관의 점은 형법 제363조 제1항, 제362조 제1항에 공무집행방해의 점은 같은법 제136조 제1항에 각 해당하는 바, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 상습장물보관죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 본형에 산입하되, 피고인은 박봉의 교원인 남편을 도와 가계를 꾸려보고자 가냘픈 부녀의 몸으로 거친 전당포업을 시작하였다가 조그만 욕심에 이끌려 이건 범행을 저지르게 된 점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다. (무죄부분에 대한 판단) 먼저 이건 공소사실 가운데 피고인은 1973.3.22. 11:00경 부산 동구 수정 2동 (지번 생략)에 있는 (이름 생략)전당포입구 계단에서 공동 피고인 1로부터 장물인 일제 소니라디오 1대(증 제3호)의 행방을 자백하고 피고인에 대한 장물취득사실을 수사하기 위하여 출동한 부산 동부경찰서 수사과 형사계근무 순경 공소외 1이 위 사실에 대하여 신문을 하는 한편 그 라디오와 전당물대장(증 제2호)을 증거물로 갖고가려 하자 그 범행을 은폐할 의도아래 같은 순경에게 너까진 놈은 당장 모가지를 떼어버린다라고 고함치면서 그의 멱살을 잡아당기고 주먹과 발로 얼굴과 다리를 수회 구타하는등 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행, 협박을 한 것이다라는 점에 관하여 살피건대, 공무집행방해죄는 적법한 직무를 집행하는 공무원에대하여 폭행, 협박을 한 때에 성립하는 것이고, 또 사법경찰관이 증거물이나 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수 내지 피의자의 주거등을 수색함에는 형사소송법에 규정된 다른 특별한 사정이 없는한 검사에게 신청하여 그 요구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하거나 소유자, 소지자 또는 보관자인 피의자가 임의로 제출한 물건 내지 그의 승낙이 있는 경우에 비로소 할 수 있는 것인바, 이 건에 있어 피고인의 원·당심법정에서의 진술과 증인 공소외 1의 당심법정에서의 진술을 종합하면 피고인은 위 공소사실에 적힌 일시 및 장소에서 공동 피고인 1로부터 장물인 일제 소니라디오 1대(증 제3호)의 행방을 자백받아 그를 데리고 피고인에 대한 장물보관사실을 수사하기 위하여 출동한 부산동부경찰서 수사과 형사계근무 순경 공소외 1이 압수수색영장에 의하지 않음은 물론 피고인이 임의로 제출하거나 그의 승낙이 없음에도 불구하고 위 라디오(증 제3호) 및 전당물대장(증 제2호)을 강제로 가져가려 하므로 서로 시비타가 욕설을 퍼부우면서 양손으로 그의 멱살을 잡아당기고 얼굴과 다리를 수회 때리고 찬 사실을 인정할 수 있을뿐 기록상 공소외 1이 피고인을 구속영장에 의하거나 현행범 또는 긴급을 요하여 영장없이 체포하려 한 것이라는등의 사정이 있었다는 사실을 인정할 아무런 자료도 찾아볼 수 없으므로 위 공무집행을 적법한 것이라 할 수 없고, 따라서 피고인이 같은 순경의 압수수색에 관한 공무집행을 방해하였다는 공소사실은 결국 그 증명이 없음에 돌아가므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. (포괄 1죄의 1부 무죄에 대한 판단) 다음 이건 공소사실 가운데, 피고인은 부산 동구 수정 2동 (지번 생략)에 있는 (이름 생략)전당포에서 공소외 3으로부터 장물인 정을 알면서도 상습으로 가. 1971.7.12. 같은 사람에게 돈 800원을 빌려주면서 1돈중짜리 금반지 1개 싯가 돈 4,800원상당을 위 채무에 대한 담보로 제공받고, 나. 그달 25. 같은 사람에게 돈 500원을 빌려주면서 청바지 1점 싯가미상을 위 채무에 대한 담보로 제공받아 장물을 보관한 것이다라는 점에 관하여 살피건대, 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 위 물건들이 장물이란 것을 몰랐다고 극구 부인하고 있을뿐 아니라 기록상 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 이는 앞서 인정한 포괄1죄인 상습장물보관죄의 1부 사실에 불과하므로 주문에 따로이 표시하지 아니하기로 한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강신각(재판장) 박종윤 윤경현

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73노678 (1989625)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제364조 제369조