대구고법 1975. 11. 27. 선고 73나526(본소), 73나527(반소) 제2민사부판결 : 확정

[토지소유권이전등기청구사건][고집1975민(2),230] 【판시사항】 1. 약정에 의한 농로개설의무가 있는 경우 그 농로의 구조 2. 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어 손해금산정에 대한 구체적 입증이 없다고 하여 배척한 사례 【판결요지】 1. 약정에 따른 농로를 개설할 의무가 있는 경우 제반사정을 종합하여 농로로서 우마차 및 경운기등이 왕래할 수 있게끔 그 노폭을 2.5미터로 개설함이 상당하다. 2. 불법경작함으로써 임대료상당의 손해를 입혔다는 주장에 대하여 불법경작한 부위 및 면적등 그 손해금을 계산할 수 있는 구체적 사항에 관한 입증이 없으므로 그 손해금청구는 인용할 수 없다. 【참조조문】 민법 제2조, 제750조 【전 문】【원고, 반소피고, 피항소인겸 항소인】 습례천제방공사 추진위원회 【피고, 반소원고, 항소인겸 피항소인】 피고(반소원고) 1 외 3인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(72가합652(본소), 766(반소) 판결) 【주 문】 1. 원고(반소피고)의 항소와, 원판결중 본소에 관한 피고(반소원고)의 항소를 각 기각한다. 2. 원판결(그중 본소에 관한 부분은 원고의 당심에서의 청구취지 정정에 따라)을 다음과 같이 변경한다. 3. 원고(반소피고)에게 피고(반소원고) 1, 피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 3은 경북 금릉군 감문면 ○○동 (지번 1 생략) 도로 36평, 같은동 (지번 2 생략) 제방 574평, 같은동 (지번 3 생략) 답 361평에 관하여 1970.1.14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고(반소원고) 1, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4는 경북 금릉군 감문면 ○○동 (지번 4 생략) 답 960평, 같은동 (지번 5 생략)제방 110평 및 같은동 (지번 6 생략)전 15,735평중 별지제 1도면표시 1,2,3,4, 5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,5,4,18,19,20,21,22,23,24,25,26,27,28,29,30,31,32,33,34,35,36,37,38,39,40,41,42,1의 각 점을 순차로 연결한(ㄱ) 부분 5,697평을 분할하여 각 이에 관한 1970.1.14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 4. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)들에게 경북 금릉군 감문면 ○○동 (지번 7 생략), (지번 6 생략) ,(지번 8 생략)의 각 토지중 별지제 2도면 표시 가,나,다,라,마,바,가의 각 점을 순차로 연결한(ㄹ)부분에 별지 설계서대로 노폭 2.5미터의 농로를 개설하라. 5. 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 1, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4에게 금 280,000원 및 이에 대한 1972.9.16.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 6. 원고(반소피고)의 피고(반소원고) 3에 대한 본소청구와 피고(반소원고)들의 나머지 반소청구를 각 기각한다. 7. 소송총비용은 이를 2분하여 그중 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)들의 각 부담으로 한다. 8. 제5항에 한하여 가집행할 수 있다. 【청구취지】 (1) 원고(반소피고)의 본소청구취지 주문 제3항 및 피고(반소원고) 3은 원고(반소피고)에게 금 786,000원 및 이에 대한 솟장부본송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 (2) 피고(반소원고) 들의 반소청구취지 가. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)들에게 경북 금릉군 감문면 ○○동 소재 습례천제방중 별지제 3도면표시 가,나,다,라,마의 각 점을 순차로 연결한 선상의 폭 2미터의 제방을 폭 3미터로 확장하고, 별지제 2도면표시 1,2,3,4,1의 각점을 순차로 연결한 (ㄱ)부분 및 같은 도면표시 5,6,7,8,5의 각 점을 순차로 연결한 (ㄷ) 부분에 폭 3미터의 농로와, 위 (ㄱ) 부분과 (ㄷ)부분의 농로를 연결하는 같은도면표시 3,4,5,8,3의 각 점을 순차로 연결한 (ㄴ) 부분에 철근콩크리트 폭 3미터의 교량을 설치하라. 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 1, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4에게 금 633,950원 및 이에 대한 반소장부본송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 나. 농로개설에 관한 예비적 반소청구로서, 원고(반소피고)는 피고(반소원고)들에게 경북 금릉군 감문면 ○○동소재 별지제 2도면표시 가,나,다,라,마,바,가의 각 점을 순차로 연결한 (ㄹ)부분에 폭 2.5미터의 농로를 개설하라. 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로한다. 【항소취지】 1. 원고(반소피고)의 항소취지 원판결을 변경한다. 본소청구취지 및 피고(반소원고)의 청구를 기각한다. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 1, 2심 모두 피고(반소원고)들의 부담으로 한다. 2. 피고(반소원고)들의 항소취지 원판결중 피고(반소원고)들의 패소부분을 취소한다. 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다 및 반소청구취지와 같다. 【이 유】 먼저 원고(반소피고, 이하 단순히 원고라고 약칭함)의 본소청구부터 본다. 경북 금릉군 감문면 ○○동 (지번 7 생략) 답 6,033평은 피고(반소원고, 이하 단순히 피고라고 약칭함) 1, 피고 2, 피고 3의, 같은동 (지번 6 생략) 전 16,805평은 피고 1, 피고 3, 피고 4의 각 공유인 사실, 원고는 습례천제방공사의 제방부지로서 이용하기 위하여 1970.1.14. 피고 1, 피고 2, 피고 3으로부터 그들의 공유인 ○○동 (지번 7 생략) 답 6,033평중 약 2,000평, 피고 1, 피고 3, 피고 4로부터 그들의 공유인 같은동 (지번 6 생략) 전 16,805평중 약 4,000, 합계 6,000평을 목측으로 특정하여 평당 금 200원에 매수하고, 당일 계약금 300,000원을 피고들에게 지급한 사실, 원고가 매수한 위 토지부분은 그후 실측하여 본 바, 위 (지번 7 생략) 답 6,033평중에는 이에서 분할된 같은동 (지번 1 생략) 도로 36평, 같은동 (지번 2 생략) 제방 574평 및 같은동 (지번 3 생략) 답 361평이고, 위 (지번 6 생략) 전 16,805평중에는 이에서 분할된 같은동 (지번 4 생략) 답 960평 및 같은 동 (지번 5 생략)제방 110평과, 같은동 (지번 6 생략) 전 15,735평중 별지 제1도면표시(ㄱ) 부분 5,697평 합계 7,678평으로 확정돤 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2,3의 각 기재에 당사자변론의 전취지에 의하면, 원고는 위 토지의 대금으로서 피고들에게 1970.5.20.에 금 900,000원, 1971.8.16.에 금 345,600원과 위 계약금 300,000원을 합하여 합계 금 1,545,600원(원고의 매수 평수를 7,728평으로 보고 그에 상응하는 대금이었음)을 지급하여 그 대금을 완급한 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 그런데 피고들 소송대리인은, 원고는 습례천제방공사를 위하여 이건 토지를 매수함에 있어 피고들에게 위 습례천의 제방중 피고들의 전답이 있는 동편제방은 서편제방보다 폭이 넓고, 튼튼하게 쌓을 것이고, 위 공사로 인하여 폐쇄될 기존의 농로대신 피고들 전답인 ○○동 (지번 7 생략), (지번 6 생략)의 토지에 왕래할 수 있는 새로운 농로를 개설할 것이며, 또 위 제방공사중 피고들의 농작물에 대하여 피해를 입혔을 경우에는 그 피해를 배상하기로 약정하였는바, 위 약정에 따른 원고의 피고들에 대한 위 채무이행과 피고들의 원고에 대한 위 토지의 소유권이전등기절차이행은 동시 이행관계에 있으므로, 원고가 그 채무를 이행하지 않고, 또 이를 이행할 의사가 전연 보이지 않는한 피고로서는 원고의 이건 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2의 기재와, 원심 및 당심증인 소외 1의 일부 증언에 의하면, 원고가 1974.5.24.피고들에게 그 주장과 같은 약정을 한 사실은 인정할 수 있으나, 위 증인 소외 1의 증언만으로서는 위 약정에 의한 원고의 채무와 피고들의 소유권이전등기절차이행의 채무가 동시이행관계에 있다고 보기는 부족하고, 달리 이 점을 수긍할 증거없으므로 위 주장은 이유없다. 그렇다면 원고에게 피고 1, 피고 2, 피고 3은 위 ○○동 (지번 1 생략) 도로 36평, 같은동 (지번 2 생략) 제방 574평 및 같은동 (지번 3 생략) 답 361평에 관하여, 피고 1, 피고 3, 피고 4는 같은동 (지번 4 생략) 답 960평, 같은동 (지번 5 생략)제방 110평, 같은동 (지번 6 생략) 전 15, 735평중 별지제 1도면표시 (ㄱ) 부분 5,697평에 관하여 1970.1.14.매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 원고의 피고 3에 대한 손해금청구에 관하여 보건대, 원고 소송대리인은, 피고 3은 위 ○○동 (지번 7 생략) 답중 원고가 매수한 약 3,669평을 원고에게 인도하지 아니하고, 1971년 및 1972년 양년간 이를 불법 경작하므로써 원고에게 적어도 위 토지에 대한 임대료 상당의 손해를 입혔으므로 동 피고에게 그 손해 금 786,000원의 배상을 구한다고 주장하나, 이에 부합되는 듯한 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언은 당원이 믿지아니하고, 달리 원고의 매수토지중 동 피고가 불법경작한 부위 및 면적등 그 손해금을 계산할 수 있는 구체적사항에 관한 입증이 없으므로 위 손해금청구는 받아들일 수 없다. 다음 피고들의 반소청구에 관하여 보건대, 피고들 소송대리인은 피고들소유의 이건 토지에 습례천제방을 설치하게 되면, 위 제방을 따라 흐르는 습례천, 곡송천 및 유남천등 3개의 하천수와 강우기에 역류하는 하류의 낙동강물이 피고들의 전답이 있는 지점에서 서로 마주치게 되므로 그 지점의 제방을 특별히 견고하게 구축하지 아니하면 붕괴될 염려가 있어서 원고는 위 습례천제방공사를 함에 있어 피고들소유의 전답이 있는 별지제 3도면표시 가,나,다,라,마의 각 점을 연결하는 동편제방을 폭 3미터의 2중제방으로 튼튼하게 설치하기로 약정하였음에도 불구하고, 이와같이 제방을 설치하지 아니하였으므로 그 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고는 그 주장의 사정을 감안하여 피고들의 전답이 있는 동편제방은 서편제방보다 튼튼하게 설치할 것을 약속한 사실이 있었음은 이미 본소에서 본 바이나, 그 제방을 폭 3미터의 이중제방으로 설치하기로 약정한 사실은 인정할 수 없고, 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 기재와, 위 증인 및 원심증인 소외 5의 각 증언에, 원심 및 당심의 각 현장검증결과를 종합하면, 원고는 위 하천의 수량등 피고 소송대리인 주장의 제반여건을 참작하여 설계된 제방공사설계서에 따라 행정당국의 지도와 감독아래 위 공사를 완공하고, 그 후 피고들소유의 전답이 있는 동편제방내측에는 약 80미터에 걸쳐 석축을 쌓고 그 외측에도 석축을 쌓으므로써 위 약정대로 동편제방을 서편제방보다 튼튼하게 설치한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 원심증인 소외 6의 증언은 당원이 믿지아니하고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거없으므로 위 청구는 이유없고, 나아가 피고들의 농로개설에 관한 청구를 보건대, 원고가 위 습례천제방공사로 인하여 멸실되는 기존의 농로에 대신하여 피고들을 위한 새로운 농로를 개설키로 한 사실은 본소에서 본바이고, 위 공사로 인하여 피고들의 전, 답에 왕래하던 농로가 멸실된 사실은 당심의 현정검증결과에 의하여 분명한 터이므로 원고는 피고들에게 위 약정에 따른 새로운 농로를 개설하여 줄 의무가 있다고 할 것인바, 당심증인 소외 1의 증언과 당심의 현장검증결과에 의하여 나타난 제반사정을 종합하면, 원고는 위 농로로서 우마차 및 경운기등이 왕래할 수 있게끔 그 노폭을 2.5미터로하여 피고들의 소유의 토지인 ○○동 (지번 7 생략), (지번 (지번 9 생략) 생략), (지번 6 생략) 토지상에 별지제 2도면 표시 가,나,다,라,마,바,가의 각 점을 순차로 연결한 (ㄹ)부분 토지위에 별지설계서에 따라 그 농로를 개설함이 상당하다 할 것이므로, 이러한 농로의 개설을 구하는 피고들의 농로개설에 관한 예비적청구는 이유있고, 반면에 별지 제2도면표시 1,2,3,4,1의 각 점을 순차로 연결한 (ㄷ) 부분 및 같은 도면표시 5,6,7,8,5의 각 점을 순차로 연결한 (ㄷ)부분에 폭 3미터의 농로와 위 (ㄱ) 부분과, (ㄷ)부분의 농로를 연결하는 같은 도면표시 3,4,5,8,3의 각 점을 순차로 연결하는 (ㄴ)부분에 철근콩크리트 폭 3미터의 교량의 설치를 구하는 본위적청구는 받아들일 수 없다. 다음 피고 1, 피고 3, 피고 4의 손해금청구에 관하여 보건대, 원고가 이건 제방공사중 피고들소유의 토지상의 경작물에 대하여 피해를 입혔을 경우에는 피고들에게 그 피해를 배상할 것을 약정한 사실은 본소에서 인정한 바이고, 앞서 나온 갑 제3호증의 기재와 원심증인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 원심 및 당심증인 소외 1의 각 증언, 원심 및 당심의 각 현장검증결과에, 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1972.2.26.부터 같은해 6.5.경까지 위 제방공사를 함에있어 피고 1, 피고 3, 피고 4의 소유인 위 ○○동 (지번 6 생략)토지중 약 600여평에 걸쳐 그 흙을 파서 위 공사에 사용하여 동피고들은 위 토지상에 그해 영농계획 이던 수박을 재배하지 못한 사실, 피고들이 위 600평의 토지상에 수박을 심었더라면 특단의 사정이 없는 한 평균 개당 70원상당의 수박 6,000개(1평에 평균 2개의 수박구덩이를 만들 수 있고, 1구덩이에 적어도 5개의 수박이 열림)를 수확하여 그중 영농비로서 수확량의 30%를 공제한 금 280,000원(420,000-140,000)상당의 순수익을 볼 수 있었던 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로, 원고는 동 피고들에게 위 손해 금 280,000원 및 이에 대하여 반소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1972.9.16부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 따라서 원고의 본소청구와 피고들의 반소청구는 위 인정범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인즉, 원판결중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 원고 및 피고들의 각 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고(다만 원고의 당심에서의 청구취지정정에 따라 이를 변경함), 반소에 관한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소에 따라 이를 변경하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조, 제92조를, 제93조를 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정우(재판장) 안용득 서정제 [생략] 이정우는 해외출장으로 서명날인에 지장있음.(재판장)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73나526 (1994241)

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민법 제2조 제750조

민사소송법 제89조 제92조 제93조 제96조 제199조 제384조

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