서울고법 1972. 12. 14. 선고 72나106,107 제3민사부판결 : 상고

[소유권확인등청구사건][고집1972민(2),461] 【판시사항】 보조참가인의 반소제기의 적부 【판결요지】 보조참가란 소송의 결과에 관하여 이해관계 있는 제3자가 그 소송의 계속중 당사자의 일방을 보조하기 위하여 참가함을 말하므로, 보조참가인으로서는 피참가인을 보조하는 범위를 넘어서서 소의 변경이나 확장·감축·중간확인의 소 또는 반소의 제기 등의 독자적인 소송행위를 할 수 없고, 보조참가인이 이 같은 소송행위를 한 경우 피참가인이 추인하지 않는 한 부적합하다. 【참조조문】 민사소송법 제70조 【전 문】【원고, 반소피고 겸 피항소인】 동아유지공업주식회사 【피고, 반소원고 겸 항소인】 대한민국 【피고보조참가인 겸 항소인】 참가인 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 (70가10293(본소), 71가합2148(반소) 판결) 【주 문】 1. 원판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 피고보조참가인의 반소청구를 각하한다. 4. 소송비용중 본소 및 보조참가로 인하여 생긴 부분은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 하고, 반소로 인하여 생긴부분은 피고 보조참가인의 부담으로 한다. 【청구취지】 (가) 본소: 1. 피고는 원고에게 별지목록에 적은 부동산이 원고의 소유임을 확인하라. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. (나) 반소 : 1. 반소피고(원고)는 반소원고(피고)에게 별지목록에 적은 부동산에 관하여 서울 민·형사지방법원 인천지원 1955.11.14. 접수 제4555호로서 1954.7.8.자 불하를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 반소피고(원고)의 부담으로 한다. 【항소취지】 주문 제1,2항 및 반소청구취지에 적은 바와 같은 내용의 판결 【이 유】 1. 먼저 본소 청구부분을 판단한다. (1) 피고 및 피고 보조참가인 소송대리인은 본안전항변으로, 원고는 이미 전에, 피고 보조참가인을 상대로 별지에 적은 부동산(이하「이 사건 부동산」이라 줄여서 쓴다)이 원고의 소유임을 전제로 하여 이 사건 부동산의 인도와 그 위에 건립된 가건물철거 청구의 소를 제기하였다가 원고패소로 확정되었는데도 다시 피고를 상대로 등기부상 이 사건 부동산에 관한 소유명의가 원고 이름으로 남아 있다하여 그 소유권의 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였음은 전소확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하니 이 사건 소는 각하되어야 한다고 주장하나, 위 주장 자체에서 벌써 이 사건 소는 전소와 당사자 및 소송물을 달리하고 있음이 뚜렷하니 이와 같음을 전제로한 위 본안전항변은 이유없어 받아들이지 아니한다. (2) 그러므로 나아가 본안에 관하여 살펴본다. (가) 등기부상 이 사건 부동산에 관하여 원고앞으로 그 소유권이 전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. (나) 그런데 피고 및 피고보조참가인 소송대리인은, 원래 이사건 부동산은 귀속농지인데도 농림부장관이 아닌 관재당국이 원고에게 이를 불하였음은 귀속재산처리법과 농지개혁법의 규정에 저촉되어 당연무효이므로 그 불하처분에 터잡아 이루어진 원고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 아니할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 10(각 등기부등본), 갑 제2호증의 2(답변서), 갑 제3,4호증의 각 1,2(각 판결), 을 제3호증(전답류 경작계약서), 진정성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 16(변론조서)과 위 갑 제3호증의 1의 각 기재를 종합하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의4(불하계약서), 갑 제8호증의 5(불하대금 완납증명서)의 각 기재에, 원금의 불하서류 검증의 결과와 당사자 변론의 전추지를 종합하면, 이 사건 부동산은 해방전부터 지금까지 실제 경작에 사용되어 온 농지로서, 원래 일본사람들만에 의하여 설립경영되던 국내법인인 합자회사 조선유지공업소의 소유하였던 사실과 재조선 미국 육군군정청 재산관리관이 1948. 7.29. 소외인에게 이 사건 부동산을 귀속대지로 취급하여 위 조선유지공업소 소유의 건물 및 기계시설 등과 함께 대금 11,000,000원(당시구화 : 이하같다)에 불하하고서, 그날 계약금으로 금 3,100,000을 지급받고 나머지 대금은 같은 해 8.1부터 1958.7.31.까지 10년 동안에 걸쳐서 분할 상환한다는 특약한 사실 및 원고가 같은 해 10.8. 중앙관재청의 승인을 얻어 소외인으로부터 원고앞으로 매수인 명의를 변경한 뒤 1954.7.8. 당시의 관재당국에 위 불하대금 전액을 완납하고서 1954.11.14.자로 편의상 위 불하대금 완납일을 불하일로 하여 앞서 본 바와 같은 소유권이전등기를 경유한 사실 등을 각 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 을 제1,2,5호 각 증의 각 1부 기재(불하일이 1954.7.8.인 것으로 인정한 기재부분)는 위 인정 사실에 비추어 당원이 모두 믿지 아니하고 그외 달리 위 인정을 좌우할 만한 아무런 자료 없다. 그렇다면 위 인정사실에 비추어 미군정법령 제33호에 의하여, 앞서 본 조선유지공업소의 사원권과 지분만이 미군정청에 귀속되고 이 사건 부동산의 소유권은 여전히 그 법인에게 남아 있었으므로 그 소유권자가 아닌 재조선 미국 육군군정청 재산관리관으로서는 처분 할 권한이 없음에도 불구하고 같은 재산관리관이 소외인에게 이 사건 부동산을 불하였음은 당연무효라고 아니할 수 없고, 따라서 그 당연무효의 불하계약에 바탕을 두고 이루어진 원고앞으로의 매수인 명의변경행위나 앞서 본 소유권이전등기는 모두 무효라고 아니할 수 없으므로 위 항변은 이유있다 하겠다. (다) 원고 소송대리인은, 한·미 양정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최조 협정 제5조에 의하여 한국정부는 미군정청이 한 행정처분을 승인하고 비준하였으므로 위 불하처분은 유효한 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 최초 협정 제5조에 의하여 한국정부가 승인하고 비준하므로서 존중할 의무가 발생하는 미군정청이 한 행정처분이란, 군정법령 제33조에 의하여 군정청에 귀속되었던 전 일본인 재산에 관하여 군정청이 그 권한아래서 합법적으로 행한 처분만을 말하며, 그것이 불합법적으로 이루어진 처분이라면 그 하자 사유를 대유한 채 승인하고 비준한 것으로 해석함이 타당하다 할 것이므로 무권리자에 의하여 위법하게 이루어진 위 불하처분은 위 최초 협정 제5조에 의하여 유효하게 되었다고는 볼 수 없고, 따라서 원고의 위 주장은 이유없어 받아들이지 아니한다. (라) 또한 원고 소송대리인은, 가사 미군정청이 사원권과 지분권만이 귀속된 국내 법인의 소유재산인 이 사건 부동산을 위법하게 불하하였다 하더라도 귀속재산처리에관한특별조치법 제4조 제2항에 의하여 유효하게 되었다고 주장하므로 살피건대, 귀속재산처리에관한특별조치법 부칙 제4조 제2항의 규정취지는, 원칙적으로 재무부장관이나, 지방관재 국장이 주식 또는 처분만이 귀속된 국내법인의 소유재산을 귀속재산처리법 제8조 제4호와 같은 법시행령 제16조 내지 제26호에서 규정한 해산과 청산절차를 거침이 없이 매각처분함은 잘못이기는 하나, 이에 대하여 이의있는 이해관계인이 소정기간내에 그 시정을 구하기 위한 소송을 제기하지 아니하거나, 이미 제소기간이 도과되었거나 시효가 완성한 것에 대하여는 앞서 본 바와 같은 해산과 청산결과를 거쳐서 적법히 처리된 것으로 간주한다는 것이므로 같은 부칙 제4조 제2항에 의하여 귀속재산처리법에 정한 적법한 절차를 거쳐서 처리된 것으로 간주되는 매각처분이란 같은 법의 규정에 의하여 재무부장관이나 지방관재 국장에게 정단한 처분권이 있는 귀속재산을 다만 같은 법에서 정한 해산과 청산절차를 제대로 거치지 아니한 채 매각한 경우를 말하는 것이고, 이 사건의 경우와 같이 아예 귀속재산처리법 제2조 제1항 단서와 농지개혁법의 규정에 비추어 농림부장관(중앙토지행정처)만이 처분할 수 있는 농경지를 재무부장관이나 지방관재 국장이 잘못 처리한 경우까지를 포함한다는 볼 수 없으니 위 불하처분은 같은 부칙 제4조 제2항에 의하여 유효하게 되었다 할 수 없으므로 위 주장 역시 이유없음에 돌아간다. (마) 따라서 원고로서는 이 사건 부동산에 대한 소유권을 적법히 취득하였다 할 수 없으므로 그 소유권이 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 본소 청구는 이유없어 실당하니 기각을 면치 못한다 할 것이다. 2, 다음 반소 청구를 판단한다. 직권으로 살피건대, 보조참가란 소송의 결과에 관하여 이해관계 있는 제3자가 그 소송의 계속중 당사자의 일방을 보조하기 위하여 참가함을 말함으로 보조참가인으로서는 피참가자를 보조하는 범위를 넘어 서서 소외 변경이나 소외 확장, 감축, 중간확인의 소 또는 반소의 제기 등의 독자적인 소송행위를 할 수 없다 할 것이므로, 만약 보조참가자인 이와 같은 소송행위를 한 경우 피참가인이 추인하지 않은 한 부적법하다 하여 이를 각하하여야 할 것인바, 일건 기록에 의하면 이 사건 반소청구는 피고 보조참가인이 제기하였음이 뚜렷하니 이는 부적법하다 하여 각하함이 마땅하다. 3. 그러므로 원고의 본소 청구는 실당하다 하여 기각하고, 피고보조참자인의 반소청구는 부적법하다 하여 각하하여야 할 것인데도 원판결이 이와 견해를 달리하여 원고의 청구는 이유있다 하여 인용하고, 피고 보조참가인의 반소 청구는 유효하다 하여 본안에 들어가 판단한 뒤 그 이유없다 하여 기각하였음은 부당하고 피고 및 피고 보조참가인의 항소는 결국 이유있음에 돌아가므로 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하고, 피고 보조참가인의 반소 청구를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영준(재판장) 박창래 목요상

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나106 (1989561)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

귀속재산처리법시행령 제16조

귀속재산처리에관한특별조치법 제4조

민사소송법 제70조 제89조 제95조 제96조

귀속재산처리법 제2조 제8조

[ 법관/대법관 태그]

김영준 박창래 목요상