대구고법 1971. 12. 22. 선고 71노445 형사부판결 : 확정

[공문서위조등피고사건][고집1971형,288] 【판시사항】 사기죄로 기소한 경우 공소장 변경없이 조세범처벌법위반으로 처벌활 수 있는지 여부 【판결요지】 피고인이 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것은 조세범처벌법위반죄를 구성하는데 이를 일반형법에 규정된 사기죄로 기소된 경우 비록 공소사실에 동일성이 있다고 하더라도 공소장변경절차를 취하지 아니하고서는 조세범처벌법위반으로 의율할 수 없다. 【참조조문】 조세범처벌법 제9조, 형법 제347조, 형사소송법 제298조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71고합130 판결) 【주 문】 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 공소사실중 사기의 점에 관하여 공소사실을 모두 인정하면서 피고인의 소위는 사기, 기타 부정한 행위로서 조세를 포탈한 경우에 해당되어 조세범처벌법위반죄로 의율함은 모르되 사기죄는 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였으나 사기죄와 조세범처벌법 제8조 위반은 공판심리의 범위에 속하여 공소장변경이 가능하므로 원심은 의당 공소장변경을 촉구하여야 함에도 불구하고 이를 촉구함이 없이 무죄를 선고한 것은 심리미진의 위법이 있고, 또 피고인의 소행은 계획적이고 그 수단, 방법이 지능적일 뿐 아니라 이로 인하여 공무원으로 하여금 공무수행에 혼란을 초래케하고 납세의무자로서 의당 납부하여야 할 세금을 면탈한 것이니 원심은 의당 검사의 의견과 같이 징역 2년에 처하여야할 것임에도 불구하고 형의 선고를 유예한 원심형은 너무 가벼워서 부당하다는데 있다 할 것이다. 살피건대, 공소사실중 사기의 점은 피고인이 사기, 기타, 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것으로서 조세범처벌법위반( 제9조 위반)죄를 구성한 것이고, 일반 형법에 규정된 사기죄에 해당한다고는 볼 수 없으며 비록 공소사실에 동일성이 있다고 하더라도 공소장변경절차를 취하지 아니하고서는 조세범처벌법위반으로 의율할 수 없다 할 것이고, 또 검사가 공소장변경신청을 하지 아니한 이상 법원이 이를 촉구할 권리나 의무는 없으므로 원심이 위와 같은 이유로서 무죄를 선고한 것은 적법하고 심리미진의 위법이 있다고 볼 수는 없으니 검사의 이점 주장은 그 이유없다. 다음 양형부당의 점을 보건대, 피고인의 소위는 가증스럽다 할 것이나 피고인은 최고학부를 졸업한 은행원으로서 본건이 초범이고, 범행후 포탈한 세금을 납부하고 개전의 정이 엿보이므로 이런 정상을 참작하면 형의 선고를 유예한 원심판결의 형의 양정이 심히 관대하여 파기되어야 할 것이라고는 인정하기 어렵다 할 것이므로 검사의 주장을 받아들일 수는 없다. 그러므로 검사의 항소는 그 이유없으니 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 주문과 같이 판결한다. 판사 변중구(재판장) 장상재 최범호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71노445 (1989366)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제298조 제364조

형법 제347조

조세범처벌법 제8조 제9조

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